一、基本案情

    被告人袁鹰,男,1958年2月5日出生,中专文化，无业。因本案于2000年6月2日被刑事拘留,同年6月23日被逮捕。被告人欧阳湘,男,1973年3月8日出生,中专文化,无业。因本案于 2000 年 5 月 9 日被刑事拘留,同年 6 月23日被逮捕。被告人李巍,男,1968 年 11 月 3 日生,高中文化,无业。因本案于 2000 年 6 月 3 日被刑事拘留,同年 6 月 23 日被逮捕。

    上海市闸北区人民检察院以被告人袁鹰、欧阳湘、李巍犯集资诈骗罪,向上海市闸北区人民法院提起公诉。被告人袁鹰辩称,其没有非法占有他人钱财的故意,是销售产品而不是非法集资。其辩护人提出,被告人袁鹰的行为属于非法经营,应以非法经营罪定罪,且袁鹰有自首情节。被告人欧阳湘辩称,其没有非法占有的故意,只是根据公司的要求进行工作。其辩护人提出,被告人欧阳湘的行为属非法经营,其未携款潜逃,也没有诱骗他人钱财,应以非法经营罪定罪并减轻处罚。被告人李巍辩称,其没有诈骗的故意,也不知保利得发售计划是违法的。其辩护人提出,被告人李巍没有非法占有的故意,也没有实施诈骗行为,本案属单位犯罪,被告人李巍的行为不构成犯罪。

   上海市闸北区人民法院经公开审理查明:1999 年 6 月,被告人袁鹰与齐致均(另案处理)预谋推行“保利得发售计划”,并在上海市恒丰路 31 号金峰大厦租借了场所。此后,齐致均和袁鹰先后纠集了龚志平、麻德昭(另案处理)和被告人欧阳湘、李巍等人来沪参与实施“保利得发售计划”,并以江苏丹徒龙山保利得商贸发展有限公司的名义,发表广告推出“保利得发售计划”,以定期还利、高额折让为名诱骗受害者,称凡以每份不低于人民币 380 元的价格购买其提供的新大泽螺旋藻片、圣剑消毒洗手液、美国强生牌超氧矿磁化活水机等产品,即可填写《保利得发售登记表》并取得会员资格,进而可享受 10 天 1 次的定期高额折让还利。在虚假宣传和销售中,被告人欧阳湘负责向被害人宣传“保利得发售计划”;被告人李巍为上海地区总监,负责收款发货及宣传“保利得发售计划”。自 1999 年 6 月至 8 月间,“保利得发售计划”出售约 1 万份,销售金额约为人民币 380 万元。8 月中旬,被告人袁鹰、欧阳湘、李巍伙同齐致均、麻德昭等人携骗取的人民币 180 余万元潜逃至南京,瓜分违法所得后各自逃逸。

   上海市闸北区人民法院认为:被告人袁鹰、欧阳湘、李巍以非法占有为目的,伙同他人在商品销售过程中,采用虚构事实的方法骗取他人数额特别巨大的钱财,三名被告人的行为均已构成诈骗罪,依法应予惩处。在共同犯罪中,被告人袁鹰起主要作用,是主犯;被告人欧阳湘、李巍起次要作用,是从犯,依法应当减轻处罚。被告人袁鹰、欧阳湘、李巍到案后均能如实供述自己的犯罪事实,可酌情从轻处罚。被告人袁鹰的辩护人关于袁鹰有自首情节的辩护意见无证据证实,不予采信。被告人李巍的辩护人关于本案属单位犯罪,李巍的行为不构成犯罪的辩护意见,与查证的事实不符,不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十四条之规定,于 2001 年 5 月 24 日判决如下:1.被告人袁鹰犯诈骗罪,判处有期徒刑十一年,并处罚金人民币一万元;2.被告人欧阳湘犯诈骗罪,判处有期徒刑七年,并处罚金人民币七千元;3.被告人李巍犯诈骗罪,判处有期徒刑五年,并处罚金人民币五千元;4.追缴犯罪所得的赃款,发还被害人。

   一审宣判后,三被告人不服,上诉于上海市第二中级人民法院。袁鹰上诉称,其在本案中进行了非法传销的活动,属非法经营的行为,原审法院以诈骗罪判处不当。欧阳湘上诉称,其是由齐致均推荐至江苏丹徒龙山保利得商贸发展有限公司工作,其所介绍和宣传的“保利得发售计划”不属于非法传销,自己没有侵吞客户的款项。其辩护人提出:欧阳湘所从事的工作仅是销售产品的行为,其行为与法律所禁止的传销和变相传销有本质的区别;欧阳湘取得的仅是其应得的工资,对公司有关人员携款逃逸不明知,没有非法占有的故意,其行为不构成犯罪。李巍上诉提出,其仅是受雇于江苏丹徒龙山保利得商贸发展有限公司的一般工作人员,也没有携款潜逃。其辩护人提出,原判认定李巍与被告人袁鹰等人携款人民币 180 余万元潜逃的证据不足,并认为李巍主观上无诈骗故意,请求法院对李巍宣告无罪。

    上海市人民检察院第二分院提出:本案犯罪过程应分为两个阶段。第一阶段是上诉人袁鹰、欧阳湘、李巍等人推广并具体实施了以高额回报为特征的“保利得发售计划”,该计划属非法传销,三名上诉人的行为依法已构成非法经营罪。第二阶段是在 1999 年 8 月中旬以后,上诉人袁鹰经与齐致均等人商量,携款人民180 余万元潜逃至南京。此时,袁鹰主观上具有了非法占有的目的,并分得了巨额赃款,其行为构成了诈骗罪。但上诉人欧阳湘、李巍没有参与袁鹰等人预谋携款逃跑,仅是被告知公司迁移至南京,且欧阳湘、李巍的所得明显低于袁鹰、齐致均,故被告人欧阳湘、李巍主观上没有非法占有的目的,不构成诈骗罪。原审法院判决认定,“8 月中旬,被告人袁鹰、欧阳湘、李巍与齐致均、麻德昭等人携骗取的人民币 180 余万元潜逃至南京,瓜分赃款”与事实不符。据此,建议上海市第二中级人民法院维持一审对被告人袁鹰的判决,对被告人欧阳湘、李巍以非法经营罪依法作出改判。

   上海市第二中级人民法院经审理查明:1999 年 6 月间,上诉人袁鹰与齐致均以江苏丹徒龙山保利得商贸发展有限公司的名义,雇佣上诉人欧阳湘、李巍和龚志平、麻德昭等人,租借上海市恒丰路31 号金峰大厦的部分办公室,由袁鹰、欧阳湘与齐致均共同策划、制定了“保利得发售计划”。该计划以购买产品取得会员资格,然后以购买者所购的份额多少(每份额为人民币 380 元)将会员分为 5 类,许诺根据不同类别的会员在全国新增发售总量的基础上,以公司利润高额回报消费者,并以发展会员的方式形成销售锁链。嗣后,齐致均和袁鹰以江苏丹徒龙山保利得商贸发展有限公司名义,从上海康园净水设备有限公司、福建新大泽螺旋藻有限公司、山东福瑞达生物工程有限公司购入保健品和家用净水设备等产品,以上述方式向他人进行销售。至同年8 月上旬,累计销售 1 万多份,总计经营额为 380 余万元人民币。在销售过程中,欧阳湘以组织培训班的方式,向他人宣传“保利得发售计划”,李巍负责发货、收取货款并推销产品。同年 8 月中旬,经袁鹰与齐致均共谋,由麻德昭具体实施携带营业款人民币 180 余万元潜逃至江苏省南京市,袁鹰与齐致均向欧阳湘、李巍等其他雇员宣称公司经营不善,需要搬迁。在南京市,袁鹰与齐致均分得巨额赃款,欧阳湘、李巍与其他公司成员按照事前约定和经营提成比例分别领取工资及路费,并被遣散。

   上海市第二中级人民法院认为:原审法院判决认定上诉人欧阳湘、李巍参与袁鹰、齐致均、麻德昭等人携骗取的人民币 180 余万元潜逃至南京,瓜分赃款的事实,证据不足,应予以纠正。检察机关认为原审法院认定欧阳湘、李巍参与袁鹰等人共同诈骗与事实不符的意见、欧阳湘、李巍否认参与携款潜逃的上诉理由及其辩护人的相关辩护意见,均应予以采纳。袁鹰、欧阳湘、李巍在国务院颁布《关于禁止传销经营活动的通知》后,仍假借专卖、直销等名义,采用发放会员卡、职业培训等手段,以返回高额营销利润为诱饵,进行变相传销,总计经营额为人民币 380 余万元。袁鹰在传销过程中,与他人携带营业款潜逃,充分反映出其主观上具有非法占有他人财物的目的,系利用非法传销,骗取他人财物,且数额特别巨大;欧阳湘、李巍系受袁鹰等人雇用,参与非法传销,依照《最高人民法院关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》和《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(四)项、第二百六十六条之规定,袁鹰的行为已构成诈骗罪,欧阳湘、李巍的行为已构成非法经营罪,均应分别予以惩处。袁鹰提出其行为不构成诈骗罪,同属非法经营的上诉理由不能成立。欧阳湘及其辩护人辩称欧阳湘所参与实施的行为不属于非法传销的意见,于法不符,不予采纳。检察机关提出,袁鹰的行为构成诈骗罪,欧阳湘、李巍的行为构成非法经营罪,建议依法作出改判的意见正确,予以采纳。根据上诉人欧阳湘、李巍在传销过程中,所处的地位和所起的具体作用,均应认定为从犯,可依法减轻处罚。但欧阳湘不仅参与策划、制定传销方案,且对该传销方案进行了宣传,与李巍所实施的收银和营销活动不同,欧阳湘所起的作用相对大于被告人李巍,故应在量刑中予以具体体现。据此,根据上诉人袁鹰、欧阳湘、李巍犯罪的事实、性质和欧阳湘、李巍犯罪的情节等,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(三)项和《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百二十五条第(四)项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条之规定,判决如下:1.驳回上诉人(原审被告人)袁鹰的上诉,维持上海市闸北区人民法院刑事判决主文第一项、第四项,即被告人袁鹰犯诈骗罪,判处有期徒刑十一年,并处罚金人民币一万元;追缴犯罪所得的赃款,发还被害人;2.撤销上海市闸北区人民法院刑事判决主文第二项、第三项,即被告人欧阳湘犯诈骗罪,判处有期徒刑七年,并处罚金人民币七千元;被告人李巍犯诈骗罪,判处有期徒刑五年,并处罚金人民币五千元;3.上诉人欧阳湘犯非法经营罪,判处有期徒刑二年零六个月,并处罚金人民币七千元;4.上诉人李巍犯非法经营罪,判处有期徒刑一年零六个月,并处罚金人民币五千元。

二、主要问题

    1.非法传销和变相传销行为应该如何定性?

   2.非法传销过程中,携传销款潜逃的行为如何定性?

三、裁判理由

    传销,在国(境)外又称直销,顾名思义是指用传递方式进行销售,一般是指企业不通过店铺经营等流通环节,将产品或服务直接销售、提供给消费者的一种营销方式。合法、规范的传销具有高效、快速、减少中间环节、降低销售品成本的功效,因而一经产生就在国外获得很大发展。20 世纪 80 年代传销传人我国后,实施过程中却发生了异变。一些不法分子利用传销具有组织上的封闭性、交易上的隐蔽性和传销人员的分散性等特点,利用我国市场经济体制尚不完善和群众消费心理尚不成熟,以传销为名进行各种违法犯罪活动。近年来,各地的非法传销和变相传销活动,不仅严重扰乱市场经济秩序,影响社会稳定,而且直接危害到人民群众的生命财产安全。1998 年 4 月,国务院发出《关于禁止传销经营活动的通知》,明令对所有传销和变相传销活动予以禁止和严厉打击。尔后,传销活动不断变换手法,更具欺骗性、隐蔽性和危害性,有些传销组织甚至带有明显的帮会邪教色彩。因此,依法打击形形色色的非法传销和变相传销活动,成为当前整顿和规范市场经济秩序的一项重要任务。

   (一)对于非法传销和变相传销活动,应根据传销企业和个人所实施的具体犯罪行为来确定罪名和罪责

   从有关部门查处案件的情况看,非法传销和变相传销活动的表现形式各异,违法犯罪手段也不断翻新。传销内容由最初的“传商品”,即通过推销虚高价格的产品(甚至伪劣产品),搞非法经营、骗取他人财物,变为“传人头”“传墓穴”等无任何价值的商品或虚构的服务项目,进行非法融资,聚敛钱财;传销方式也从普通的相对松散的人际联络发展到利用较为严密的组织形式,或者通过强制手段限制参与者的人身自由,或者借助封建迷信等思想对参与者实行精神控制,甚至出现了利用互联网、股票期权等手段和勾结境外公司进行非法传销的新形式;参与传销的人员也越来越复杂,有下岗工人、农民等低收入阶层,有党政机关干部和在校学生，特别是有一些违法分子、黑恶势力、邪教等组织成员参与其中,利用传销和变相传销从事其他违法犯罪活动。实践中,不法分子往往编造或者套用“加盟连锁”、“动力营销”、“重复消费”、“滚动促销”等名义,甚至打着“提供再就业”的幌子,以高额回报为诱饵,诱使大批不明真相的群众参与非法传销,扩大传销组织,借此实施非法经营、诈骗、销售假冒伪劣产品等犯罪活动,聚敛钱财,破坏市场经济秩序。

   为了严厉打击非法传销和变相传销活动,最高人民法院 2001 年 3 月 29 日《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》明确规定,对于 1998年 4 月 18 日国务院《关于禁止传销经营活动的通知》发布以后,仍然从事传销或者变相传销活动,扰乱市场秩序,情节严重的行为,应当依照刑法第二百二十五条第(四)项的规定,以非法经营罪定罪处罚。实施上述犯罪,同时构成刑法规定的其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。据此,对于非法传销和变相传销活动,应根据传销企业和个人所实施的具体行为和危害后果来确定具体的罪名和罪责。对于违反我国有关法律规定,以传销和变相传销方式进行的经营活动,严重扰乱市场经济秩序的,应以非法经营罪定罪处罚;对于以传销为幌子,骗取他人钱财的,以诈骗罪或者合同诈骗罪处理。如果非法经营罪与诈骗罪、合同诈骗罪等罪名发生牵连或者竞合,应依照其中刑法规定处罚较重的罪定罪处罚。

   (二)对于非法传销过程中,携传销款潜逃的行为,应以诈骗罪或者合同诈骗罪定罪量刑

   非法传销和变相传销活动中,参与群众交纳的费用往往完全被组织者非法占有或支配,相当一部分不法分子仅将参与者交纳的小部分费用用于维持非法活动的运作,大部分转入个人帐户,一旦难以为继或者罪行败露就携款潜逃。对于非法传销过程中携传销款潜逃的行为如何定性,司法实践中有不同意见。一种意见认为，传销或者变相传销具有向社会不特定公众非法募集资金的性质,行为人如果通过这种手段骗取公众钱款后携款潜逃的,应以集资诈骗罪处理。我们认为,传销或者非法传销活动虽然具有价格欺诈等特征,但与非法集资行为存在区别:一是非法集资行为人往往是承诺以定期利息、红利等形式返还巨额利益相引诱;而传销的利益主要是靠传销人自己层层发展下线来获取,没有下线就没有利益。二是非法集资一般没有或者很少有货物经营行为;而传销行为存在货物买卖行为,基本上是上线低价买进再高价卖给下线。三是非法集资的结果往往是几个主要责任人骗取大量非法资金,受害人数众多;而传销中往往是最低层、最后发展的下线、加盟者遭受损失,上线和先加入者一般不会有损失。因此,对于非法传销过程中携传销款潜逃的行为,由于有买卖货物的行为,是在非法经营活动中进行诈骗活动,没有侵犯金融管理秩序,主要侵犯的是传销参与者的财产权和市场经济秩序,因此应以诈骗罪或者合同诈骗罪定罪处罚。

   本案中,被告人袁鹰、欧阳湘、李巍以定期还利、高额折让为名诱骗受害者,非法传销新大泽螺旋藻片、圣剑消毒洗手液、美国强生牌超氧矿磁化活水机等产品的行为,属于非法经营性质,三被告人构成非法经营罪的共犯。非法传销过程中,被告人袁鹰临时起意携款潜逃,其行为性质发生转化,构成诈骗罪,因所犯诈骗罪的法定刑重于非法经营罪,故对袁应以诈骗罪论处。被告人欧阳湘、李巍未实施携款潜逃的行为,也未与袁鹰共谋非法占有他人财物,不构成诈骗罪的共犯。二审法院在查明案件事实的基础上,以诈骗罪、非法经营罪对被告人袁鹰、欧阳湘、李巍分别定罪处刑是正确的。

(执笔:牛克乾审编:裴显鼎)

一、基本案情

   被告人李柏庭,男,1963 年 6 月 17 日出生,大专文化,原系上海金翰电子商贸有限公司法定代表人。因涉嫌犯非法经营罪,于 2001 年 11 月 1 日被逮捕。上海市黄浦区人民检察院以被告人李柏庭犯非法经营罪,向上海市黄浦区人民法院提起公诉。被告人李柏庭辩称自己无罪,理由是:其所在金翰公司的销售行为性质是有奖销售,不是变相传销,开展有奖销售之前其也曾向有关部门作过咨询,未受到禁止;任何人均可参加金翰公司网上竞猜活动,只是购买了金箔画的客户如果竞猜答题正确可以获奖;本案的被告应为金翰公司,金翰公司实行有奖销售的目的是为了公司的发展,且经营所得均归公司所有,将其个人作为被告人起诉是错误的。被告人李柏庭的辩护人对本案的定性不持异议,但提出如下辩护意见:(1)如果被告人辩解的其进行有奖销售时曾向有关部门进行咨询的情况属实,则应当对被告人予以减轻或者免除处罚;(2)被告人所采用的销售方法是其在没有充分了解法规的情况下实施的,因此,对被告人定罪量刑时应当予以充分的考虑;(3)依照当时的法规,被告人于 2000 年 8 月以前的经营数额不应计入其犯罪总额;(4)被告人在经营过程中没有非法占有客户的资金,其逃跑时虽携带了 10 余万元,但相对于金翰公司的资金总额来说是微不足道的,也与绝大多数传销案件中当事人携巨款逃跑是有区别的。综上,辩护人建议法庭对被告人予以减轻处罚。

    上海市黄浦区人民法院经公开审理查明:2000 年 3 月,被告人李柏庭与曹军(在逃)等人出资人民币 100 万元,在上海市普陀区星云经济区注册设立了上海金翰电子商贸有限公司(以下简称金翰公司),李柏庭担任法定代表人。2000 年 6 月至 2001 年 1 月间,为维持金翰公司的经营,李柏庭与他人合谋,在金翰公司的网站上推出了网上购物有奖竞猜活动,即只要到其加盟店购买一单价格为 680 元的金箔画,即可以取得金翰公司的网上竞猜成员资格和 16 次网上有奖竞猜机会,竞猜平均中奖率达 95%以上。在此期间,李柏庭等还推出了“特许加盟店”的奖励方法,规定特许加盟店每拓展一个加盟店,除可得到 2 000 元的一次性奖金之外,还可享受下属加盟店销售金箔画每单 15 元的提成等。李柏庭利用以上经营手法,销售金箔画共计 84201 单,经营额达 5725.668 万元,个人违法所得 55 万元。2001年 2 月,李柏庭在取保候审期间,携款潜逃,直至 2001 年 9 月 28 日在四川省绵阳市被抓获。

   上海市黄浦区人民法院认为:公诉机关指控被告人李柏庭违反国家规定,采用变相传销手段进行经营活动,严重扰乱市场秩序,情节特别严重,其行为已构成非法经营罪的事实清楚,证据确凿,指控罪名成立,依法应予惩处。被告人李柏庭系严重破坏社会秩序的犯罪分子,依法可以附加剥夺政治权利。据此,依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第四项、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十四条之规定,于 2002 年 6 月 5 日判决如下:被告人李柏庭犯非法经营罪,判处有期徒刑十年六个月,剥夺政治权利二年,并处罚金人民币二百万元。一审宣判后,李柏庭不服,上诉于上海市第二中级人民法院。上海市第二中级人民法院审理认为:上诉人李柏庭采用高额回报为诱饵,使用后继加入者交付的钱款支付回报金额,进行变相传销,非法经营额达 5725.668 万元,个人违法所得 55万元,其行为已构成非法经营罪,且系情节特别严重,应处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。原审法院根据李柏庭犯罪的事实及其非法经营额、违法所得和在取保候审期间携款潜逃等情节,对李柏庭作出的判决并无不当,且审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项之规定,于 2002 年 8 月 12 日裁定驳回上诉,维持原判。

二、主要问题

    1.如何区分有奖销售和以变相传销方式实施的非法经营?

    2.如何区分以传销方式实施的非法经营罪与诈骗犯罪?

三、裁判理由

   (一)被告人李柏庭的上述行为实质上是一种变相传销行为传销作为一种新型经营方式,是指生产企业不通过店铺销售,而由传销员将本企业产品直接销售给消费者的经营方式。它包括多层次传销和单层次传销。多层次传销,是指生产企业不通过店铺销售,而通过发展两个层次以上的传销员并由传销员将本企业的产品直接销售给消费者的一种经营方式。单层次传销,是指生产企业不通过店铺销售,而通过发展一个层次的传销员并由传销员将本企业的产品直接销售给消费者的一种经营方式。由于传销经营具有组织上的封闭性、交易上的隐蔽性和传销人员的流动性、群体性,在实施过程中常常被不法分子所利用,如利用传销进行价格欺诈、骗取钱财,推销假冒伪劣产品、走私产品,牟取暴利,偷逃税收等;特别是一些违法分子、黑恶势力、邪教等组织的成员,利用传销和变相传销从事邪教、帮会迷信以及政治性煽动宣传等其他违法犯罪活动,不仅严重扰乱了市场经济秩序,对社会稳定也构成极大的潜在危害。鉴于传销经营存在的上述问题,加之目前我国市场发育程度低,管理手段比较落后,群众消费心理尚不成熟等原因,传销经营不符合我国现阶段国情。因此,1998 年 4 月 18 日国务院就发布了《关于禁止传销经营活动的通知》,从该通知发布之日起,我国禁止任何形式的传销经营活动,违者,由工商行政管理机关进行处罚;对于其中利用传销骗取钱财,推销假冒伪劣产品、走私产品,偷逃税收等构成犯罪的,移交司法机关追究刑事责任。但高额的利益驱使一些传销组织者以“加盟联锁”、“滚动促销”等名义继续进行变相传销。从近期各地法院审理的有关案件来看,又出现了新型的传销手段,如传销组织者以电子商务作为幌子,通过网上购物、网上有奖竞猜、购买网上空间等方式,欺骗广大网民加入传销组织。本案就是一例。

    在本案的审理过程中,被告人李柏庭辩称,其所在金翰公司的销售行为性质是有奖销售,不是变相传销。因此,本案是属于合法的有奖销售还是非法的变相传销,直接关系到对被告人李柏庭行为的罪与非罪性质的认定。有奖销售作为一种销售策略,其形式是多样的,只要不违反《中华人民共和国反不正当竞争法》的相关规定,就属于一种正常的营销活动。而传销或者变相传销行为,根据 2000 年 8月 13 日国家工商行政管理局、公安部、中国人民银行《关于严厉打击传销和变相传销等非法经营活动的意见》第二条规定,主要指:(1)经营者通过发展人员、组织网络从事无店铺经营活动,参加者之间上线从下线的营销业绩中提取报酬的;(2)参加者通过交纳入门费或以认购商品等变相交纳入门费的方式,取得加入、介绍或发展他人加入的资格,并以此获取回报的;(3)先参加者从发展的下线成员所交纳费用中获取收益,且收益数额由其加人的先后顺序决定的;(4)组织者的收益主要来自参加者交纳的入门费或以认购商品等方式变相交纳的费用的;(5)组织者利用后参加者所交付的部分费用支付先参加者的报酬维持运作的;(6)其他通过发展人员、组织网络或以高额回报为诱饵招揽人员从事变相传销活动的。

    据此,合法的有奖销售和非法的变相传销之间的主要区别是:(1)从销售的方式以及获利途径来看,有奖销售往往有自己的经营场所,以社会一般消费者为销售对象,购买者一般为最终用户,从商品销售收入与经营成本之间的差价中获取利润;传销或变相传销则采取无店铺经营方式,以发展下线为其主要经营方式,组织者往往在同学、朋友、亲属中间寻找销售对象,下线也采用同一方法发展下一层次的参加者。(2)从销售的商品角度来看,有奖销售的商品价格与价值之间的差距处于一合理的幅度,购买者购买商品是以消费商品为目的;而非法传销的商品价格与价值大幅度相背离,违背了等价交换原则,消费者购买商品的目的不再是商品的使用价值,而是把商品当作赚钱的工具,使自己能够从中牟取暴利回馈。(3)从推销、宣传的角度来看,有奖销售与非法传销均需通过相关媒体或者其他方式进行广告宣传,但前者一般以物美价廉、有奖为内容;而后者往往以给予参加者高额回报、提成为内容。

   从以上区别来分析本案,被告人李柏庭等人的行为完全符合变相传销的特征:首先,被告人李柏庭等人推出的“购物有奖竞猜”活动和“特许加盟店”奖励方法,已经不属于商品有奖促销的性质。“购物有奖竞猜”活动实质上是一种引诱参加者以认购商品的方式变相交纳入门费,从而取得成员资格或者发展其他成员参加的资格。“特许加盟店”奖励方法则明显就是让先参加者从发展的下线成员所交纳的费用中获取收益,具有传销或者变相传销的组织特征。其次,被告人李柏庭等人所销售商品的价格大大背离了其实际价值,实际价值 100 多元的一幅“金箔画”,要参加者交纳 680 元来购买,才能取得“有奖销售”的成员资格,而且其允诺的中奖比率和奖金数额一旦兑现,购买“金箔画”的成员所获取的奖金数额大大超过其购买商品付出的费用。在这种情况下,被告人李柏庭等人不可能是从商品销售收入与经营成本之间的差价中获取利润并维持运作,只能利用后加入的成员高价购买商品的费用来支付先加入者的所谓“奖金”。这是作为非法经营性质的传销行为的本质特征。再次,被告人李柏庭等在网络上的宣传,不是以商品质量、效用以及促销性质的中奖为内容,而是以给予购买者超过购买价格的高额回报和从发展下线的收入中提成为内容。因此,被告人李柏庭等人采取凡到其加盟店交纳 680 元购买一份金箔画后即可取得网上竞猜成员资格和 16 次网上有奖竞猜机会以及拓展下属加盟店从销售商品收入中提成的做法,其实质是以交纳一定入门费为前提,取得获取回报的资格,并以高额回报为诱饵,用后加入者交纳的钱支付先加入者的奖金,以维持其非法经营活动的变相传销行为。

   (二)被告人李柏庭的行为构成非法经营罪

   2001 年 4 月 10 日最高人民法院颁布的《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》规定:“对于 1998 年 4 月 18 日国务院《关于禁止传销经营活动的通知》发布以后,仍然从事传销或者变相传销活动,扰乱市场秩序,情节严重的,应当依照刑法第二百二十五条第(四)项的规定,以非法经营罪定罪处罚。”据此规定,对于情节严重的传销或变相传销行为,应当根据行为人所实施的具体行为和危害后果定罪处罚:对于违反国家规定,以传销或者变相传销方式单纯进行经营活动,严重扰乱市场经济秩序的,以非法经营罪定罪处罚;对于以传销为名,骗取他人财物的,同时触犯诈骗罪、合同诈骗罪或者集资诈骗罪的,以诈骗犯罪定罪处罚;对于利用传销推销假冒伪劣产品、走私产品,构成犯罪的,以销售伪劣商品犯罪、走私犯罪定罪处罚等。就本案而言,由于被告人李柏庭从变相传销中获取了巨额钱财,且有携款潜逃情节,对其是仅以非法经营罪定罪处罚,还是以传销为名诈骗他人财物犯罪定性,在审理过程中也曾有分歧认识。我们认为,判断行为人是否具有非法占有的目的,是区分以传销方式实施的非法经营罪和诈骗犯罪的根本标准。诈骗犯罪是一种以非法占有为目的的犯罪,而非法经营罪的行为人在主观上仅具有非法牟利的动机,该牟利行为主要不是通过非法占有经营中所取得的他人财物来实现,而是通过传销或变相传销的所谓经营活动来实现,因此,从这个意义上来说,传销或变相传销中非法经营行为人主观上不以非法占有为目的。据此分析本案:第一,从查明的事实看,被告人李柏庭实施的变相传销行为,不是通过直接非法占有经营中所取得的他人财物,而是通过传销或变相传销的所谓“经营活动”来牟利;传销中确实存在货物买卖行为,即只要到其加盟店购买一单价格为 680 元的金箔画,即可以取得金翰公司的网上竞猜成员资格和 16 次网上有奖竞猜机会,竞猜平均中奖率达 95%以上。李柏庭非法传销金箔画共计 84201 单,经营额达 5725.668 万元,个人违法所得 55 万元,其行为符合传销型非法经营罪的特征。第二,关于李柏庭在因非法传销金箔画被公安机关采取强制措施后携款潜逃,是否可以推定为行为人具有非法占有目的的问题,应考虑到李柏庭是在案发后携款潜逃,即在其变相传销行为已涉嫌构成犯罪时畏罪潜逃,从性质上讲,这种潜逃行为属于妨害刑事诉讼顺利进行的行为,不影响潜逃以前行为的性质,仅对量刑产生影响。因此,不能根据李柏庭的潜逃行为认定其具有非法占有目的,从而将本案认定为诈骗犯罪。因此,一、二审法院对李柏庭以非法经营罪定罪处刑是正确的。

   另外,本案还存在以下两个问题需要明确:

    (1)非法经营罪是一种行政犯,它以违反国家相关规定作为前提条件。一般来讲,在行政犯中,如果行为人缺乏违法性认识,不能认识到行为的社会危害性,就不能认定行为人有犯罪的主观故意。但本案被告人作为一名以前曾经参与传销的人员,在国务院颁布一系列文件对各种传销明令禁止的情况下,对传销活动的特点以及其违法性应该明知,其以主观上不知行为违法作为辩护理由不能成立。

    (2)金翰公司自成立后,以变相传销为其主要的经营活动,根据 1999 年 7 月 3 日实施的《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条的规定,本案应认定系被告人个人犯罪，李柏庭关于不应对其作为个人犯罪进行追究的辩解也不能成立。

(执笔:上海市黄浦区人民法院沈解平朱铁军审编:叶晓颖)

一、基本案情

   被告人危甫才,男,1962 年 5 月 7 日出生,小学文化,捕前系广东省珠海市康紫源贸易有限公司法定代表人。因涉嫌犯组织、领导传销活动罪于 2010 年 9 月15 日被逮捕。广东省深圳市宝安区人民检察院以被告人危甫才犯组织、领导传销活动罪,向深圳市宝安区人民法院提起公诉。被告人危甫才及其辩护人提出,危甫才不是公司实际的法人代表,其实际营业额只有人民币(以下币种均为人民币)18000 元,没有证据证明其发展的下线有240 人,其是被人利用而实施犯罪,并基于上述理由请求对危甫才从轻处罚。

   深圳市宝安区人民法院经公开审理查明:“珠海市林友盛贸易有限公司”是一家在珠海没有任何工商登记资料,并假借网络连锁在深圳市宝安区龙华镇大肆发展人员,积极从事非法传销活动的假公司。“珠海市林友盛贸易有限公司”衍生出“珠海市昌康盛贸易有限公司”、“珠海市合鑫盛贸易有限公司”、“珠海市康紫源贸易有限公司”、“珠海市危友军贸易有限公司”、“珠海市秦粤贸易有限公司”等传销公司,这些公司按照传销人员在公司中各自发展的人数(包括下线及下下线的人数总和)来确定这些传销人员的等级地位。具体确定等级的标准是:发展 1—2 人属于一级传销商;发展 3—9人属于二级传销商;发展 10—59 人属于三级传销;发展 60—240 人属于四级传销商;发展 240 人以上属于五级传销商。而注册传销公司的传销人员(传销公司的法人代表及股东)则必须达到“五级传销商”的资格,被称为传销“总裁”。根据该传销组织的内部规定,每个被发展进传销公司的人都必须先交 3600 元购买“钢煲”或“臭氧饮水机”一个(如果不要钢煲或饮水机,可以返还 500 元)。加入人员购买上述产品后,即取得该传销组织所谓的“营销权”,即可以发展其下线人员,以此形成严密的人员网络,从中获取提成。另以“下线发展越多,提成越多”来诱骗新的人员参与传销活动。每介绍一人加入传销公司提成 525 元,被介绍人成为介绍人的下线;下线再介绍 1 人,介绍者可提成 175 元;下下线再发展 1 人,介绍者可提成 350 元;下线再发展 1 人,介绍者可获取 280 元。2006 年,被告人危甫才通过其直接上线张开余的发展,加入了“珠海市林友盛贸易有限公司”,在宝安区龙华街道以开展推销“钢煲”、“臭氧饮水机”等经营活动为名从事传销活动。经过发展下线及下下线,危甫才已经成为传销公司珠海市康紫源贸易有限公司的法人代表,属于五级传销商,其利用传销公司名义直接发展下线及下下线 241 人以上,经营额至少为 867600 元。2010 年 8 月 12 日,公安人员将危甫才抓获归案。

   深圳市宝安区人民法院认为,被告人危甫才无视国家法律,组织、领导以销售商品等经营活动为名,要求参加者以缴纳费用或者购买商品等方式获得加入资格,并按照一定顺序划分等级,直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或返利依据,引诱参加者继续发展他人参加,骗取财物、扰乱经济社会秩序的传销活动,其行为构成组织、领导传销活动罪。鉴于危甫才走上传销犯罪道路系出于维持家庭生活的目的,可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一之规定,判决如下:被告人危甫才犯组织、领导传销活动罪,判处有期徒刑二年,并处罚金人民币二千元。一审宣判后,危甫才提出上诉。深圳市中级人民法院经审理后认为,原判认定事实清楚,证据确实充分,定罪准确,量刑适当,审判程序合法。据此,裁定驳回上诉,维持原判。

二、主要问题

   如何认定组织、领导传销活动罪？

三、裁判理由

   近年来,传销或者变相传销活动屡禁不止,牵涉人数众多,涉案金额巨大,严 重危害到社会主义市场经济秩序和社会管理秩序。为遏制传销活动迅猛、猖獗 的发展态势,国务院先后发布了《关于禁止传销经营活动的通知》(以下简称《通知》)、《禁止传销条例》。2001 年 4 月,最高人民法院发布的《关于情节严重的传销或变相传销行为如何定性问题的批复》将《通知》发布以后的传销或者变相传销行为纳入非法经营罪的范畴,在一定程度上解决了司法机关在办理传销案件过程中无法可依的问题。为了更有效地打击传销违法犯罪活动,2009 年 2 月通过的《刑法修正案(七)》在刑法第二百二十四条后增加一条,作为第二百二十四条之一,规定了组织、领导传销活动罪。本案被告人危甫才实施的行为符合刑法第二百二十四条之一的规定,构成组织、领导传销活动罪。具体理由如下:

    (一) 危甫才的行为符合组织、领导传销活动罪的客观特征

   组织、领导传销活动罪在犯罪的客观方面表现为,组织、领导传销活动,骗取财物,扰乱经济和社会秩序。该罪在客观方面有三个特征:(1)“经营”形式上具有欺骗性。传销组织所宣传的“经营”活动,实际上是以“经营”为幌子,有的传销组织甚至没有任何实际经营活动,根本不可能保持传销组织的运转,其许诺或者支付给成员的回报,来自成员缴纳的入门费。由于人员不可能无限增加,资金链必然断裂,传销组织人员不断增加的过程实际上也是风险不断积累和放大的过程,因此,传销活动在本质上具有诈骗性质。(2)计酬方式上,直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据。传销组织的参加者通过发展人员,再要求被发展者不断发展其他人员加入,形成上下线关系,并以下线发展的人数多少为依据计算和给付上线报酬。(3)组织结构上具有等级性。在传销组织中,一般根据加入的顺序、发展人员的多少分成不同的等级。每个人都有一定的级别,只有发展一定数量的下线以后才能升级,由此呈现底大尖小的“金字塔形”结构。本案中,危甫才系“珠海市康紫源贸易有限公司”的法定代表人,该公司系按照传销人员在公司中各自发展的人数(包括下线及下下线的人数总和)来确定传销人员的等级地位。每个被发展进传销公司的人都必须先交钱购买产品,之后即取得该传销组织所谓的“营销权”,就可以发展其他人员加入,以此形成严密的人员网络,从中获取提成。以“下线发展越多,提成越多”来诱骗新的人员参与传销活动,该公司在组织结构上具有明显的层级性,并呈“金字塔形”,在计酬方式上完全以下线发展的人数多少为依据计算和给付上线报酬。所“经营”的“钢煲”或“臭氧饮水机”则是传销的幌子,本质上是借虚假的经营活动骗取他人的“入门费”,危甫才所实施的行为符合组织、领导传销活动罪的客观特征。

   (二) 危甫才符合组织、领导传销活动罪的主体特征

   组织、领导传销活动罪的犯罪主体包括一般自然人和单位,危甫才属于一般自然人主体。组织、领导传销活动罪的主体必须是传销活动的组织、领导者。根据最高人民检察院、公安部于 2010 年 5 月 7 日发布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》的规定,传销活动的组织者、领导者是指在传销活动中起组织、领导作用的发起人、决策人、操纵者,以及在传销活动中担负策划、指挥、布置、协调等重要职责,或者在传销活动实施中起到关键作用的人员。本案中,危甫才虽然不是传销活动的最初发起、策划者,但他通过发展下线和下下线,已经成为“珠海市康紫源贸易有限公司”的法定代表人,属于五级传销商,其利用传销公司的名义直接发展下线及下下线 241 人以上,经营额至少为 867600 元,属于在所实施的传销活动中起骨干、领导作用的人,符合组织、领导传销活动罪的主体特征。顺便指出,对于参与传销活动的一般人员应当如何处理,有的观点认为,应以非法经营罪定罪处罚。我们认为,这种主张不符合立法精神,容易造成打击面过大,激化矛盾。传销犯罪是一种“涉众型”的经济犯罪,在组织结构上通常呈现出“金字塔形的特点,司法实务中应当贯彻宽严相济的刑事政策精神,根据传销活动参与者的地位、作用,科学合理地划定打击对象的范围:对于在传销网络建立、扩张过程中起组织、策划、领导作用的首要分子给予刑事处罚;对于并非策划、发起人,但积极加入其中,并在由其实施的传销活动中起组织、领导、骨干作用的,也应以组织者、领导者追究刑事责任;对于参与传销活动的一般人员则可以通过行政处罚、教育遣散等方式进行处理,不宜追究刑事责任。

    (三)本案的法律适用问题

    本案被告人危甫才实施的犯罪行为从 2006 年直至 2010 年 8 月,而《刑法修正案(七)》公布实施日为 2009 年 2 月 28 日,在修正案公布前的组织、领导传销活动行为是以非法经营罪定罪的。对于开始于刑法修正案施行日以前,连续到刑法修正案施行日以后的犯罪,该如何适用法律《最高人民检察院关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》(高检法释字[1998]6 号)规定,对于开始于 1997 年 9 月 30 日以前,连续到 1997 年 10 月 1 日以后的连续犯罪,当罪名、构成要件、情节以及法定刑已经变化的,应当适用修订刑法,一并进行追诉,但是修订刑法比原刑法所规定的构成要件和情节较为严格,或者法定刑较重的,在提起公诉时应当提出酌情从轻处理意见。本案属于跨越刑法修正案实施日期的连续犯罪,在适用法律时可以参照该批复的精神。

    首先,危甫才实施的犯罪行为属于在刑法修改前后的连续犯罪,虽然罪名、构成要件及法定刑发生了变化,但仍应当适用修订后的刑法,即认定为组织、领导传销活动罪。其次,比较刑法修正前后的两个罪名,非法经营罪“情节严重的”处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金,而组织、领导传销活动罪“情节严重的”处五年以上有期徒刑并处罚金。组织、领导传销活动罪要比非法经营罪重,故在对危甫才定组织、领导传销活动罪后,量刑时应酌情从轻处罚。综上,原审法院对危甫才以组织、领导传销活动罪判处有期徒刑二年,并处罚金人民币二千元的刑罚是适当的。

(撰稿:广东省深圳市中级人民法院姚辉、姜君伟审编:最高人民法院刑四庭 陆建红)

一、基本案情

    被告人，王艳，女，1984 年 l 1 月 13 日出生，现住江苏省盐城市亭湖区开放大道 181 号。河南省固始县人民检察院以被告人王艳犯组织、领导传销活动罪，向固始县人民法院提起公诉。被告人王艳对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议。其辩护人基于以下理由，建议对王艳适用缓刑：王艳主观恶性小，可塑性强，在大学期间曾加入中国共产党；其既是犯罪者，也是受害者；归案后认罪态度好，行为的社会危害性较小；且身体患有严重的疾病，所在社区愿意帮教。

    固始县人民法院经公开审理查明：2006 年 10 月以来，被告人王艳伙同他人在固始县城关，以高额回报为诱饵，积极拉拢他人以人民币(以下币种同)3200元的价格购买伊珊诗深层保湿化妆品，成为武汉新田保健品有限公司的会员，在取得会员资格后，王艳以阶梯状经营模式迅速发展下线，其发展的下线有 80余人，违法所得数额 20 万余元。固始县人民法院认为，被告人王艳组织、领导传销活动，严重扰乱市场秩序，其行为构成组织、领导传销活动罪。固始县人民检察院指控王艳犯组织、领导传销活动罪的罪名成立．予以支持。王艳的辩护人所提辩护意见，与本案已经查明的事实相符，应予采信。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一、第七十二条第一款、第七十三条之规定，固始县人民法院以被告人王艳犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币一千元。一审宣判后，被告人王艳未提出上诉，公诉机关也未抗诉，判决已发生法律效力。

二、主要问题

    在传销案件中如何认定组织、领导传销活动主体及罪名如何适用？

三、裁判理由

   (一)关于组织、领导传销活动罪中组织、领导行为的认定

    由于传销活动本质是一种层级性、金字塔式的诈骗活动，涉案人员多、等级复杂，传销组织中只有极少部分人员是受益者，其余绝大部分均是传销活动的受害者。因此，不能对所有传销人员均处以刑罚，而需要根据其在传销活动中的地位、作用，分别作出不同的裁决。根据刑法第二百二十四条之一的规定，对传销活动的组织者、领导者，应当依法追究其刑事责任。所谓传销活动的组织者、领导者，是指组织、领导传销组织的犯罪分子，是传销活动犯罪的首要分子；是在传销活动中起组织、领导作用的发起人、决策人、操纵人，以及在传销活动中担负策划、指挥、布置、协调等重要职责，或者在传销活动中起到关键作用的人员。根据相关法律及司法解释的规定，结合近年来的司法实践，我们认为，对传销活动的组织、领导行为可以作如下理解：

    1．“组织”行为。对本罪的组织者应当作限制解释，该罪与一般的集团犯罪不同，不处罚那些仅仅是传销的积极参加者，应当将组织者同积极参加者及一般的参与人员区分开来。在传销组织中，其组织者是指策划、纠集他人实施传销犯罪的人，即那些在传销活动前期筹备和后期发展壮大中起主要作用，同时获取实际利益的骨干成员，除此之外的人不应当作为组织者加以处理，以免扩大打击面，不利于突出对首要分子的制裁力度。

    2．“领导”行为，主要是指在传销组织中居于领导地位的人员，对传销组织的活动进行策划、决策、指挥、协调的行为，也包括一些幕后组织者对传销组织的实际操纵和控制行为。传销组织的领导者主要是指在传销组织的层级结构中居于最核心的，对传销组织的正常运转起关键作用的极少数成员。对领导者的身份，应当从负责管理的范围、在营销网络中的层级、涉案金额等三个方面综合认定。基于上述分析，下列行为均属于组织、领导行为：为传销活动的前期筹备、初步实施、未来发展实施谋划、设计起到统领作用的行为；在传销初期，实施了确定传销形式、采购商品、制定规则、发展下线和组织分工等宣传行为；在传销实施过程中，积极参与传销各方面的管理工作，如讲课、鼓动、威逼利诱、胁迫他人加入行为；等等。

    (二)关于组织、领导传销活动罪名的具体认定

    罪与非罪的认定，重点是要理顺和区分以下两个层面的关系：

   一是传销与单层次直销的关系问题。单层次直销是商品和服务的生产者将生产的产品通过专卖店或者营销人员直接把产品销售给终端客户，且给予服务的销售方式，是一种合法且受法律保护的经营行为。它与传销具有本质的区别，主要表现在以下几个方面：(1)是否以销售产品为企业营运的基础。直销以销售产品或者提供服务作为公司收益的来源。而传销则以拉人头牟利或者借销售伪劣或质次价高的产品变相拉人头牟利，有的传销甚至根本无销售产品可言。(2)是否收取高额入门费。单层次直销企业的推销员无须缴付任何高额入门费，也不会被强制认购货品。而在传销中，参加者通过缴纳高额入门费或者被要求先认购一定数量质次价高(通常情况下价格严重高于产品价值)的产品以变相缴纳高额入门费作为参与的条件，进而刺激下线人员不择手段地拉人加入以赚取利润。(3)是否拥有经营场所。单层次直销企业都有自己的经营场所，有自己的产品和服务，销售人员都直接与公司签订合同，其从业行为直接接受公司的规范与管理。而传销的“经营者”没有自己的经营场所，也没有从事销售产品或者提供服务的经营活动，只是假借“经营活动”骗取他人信任和逃避有关机关的管理和打击，通过收取高额入门费为整个传销组织的组织者和领导者攫取暴利，其本身不会产生任何的利润和收益，也不会为国家和社会创造任何的经济价值。(4)是否遵循价值规律分配报酬。单层次直销企业的工作人员主要通过销售商品、提供服务获取利润，其薪酬的高低主要与工作人员的销售业绩相挂钩。而通过以高额回报为诱饵招揽人员从事“变相销售”的传销行为，因为其不存在销售行为，故不会产生任何的销售收入，其报酬全部来源于高额的会员费。更主要的是，并非所有传销人员都能够获取报酬，从整体上看，只有处于组织核心和顶层的领导者和组织者才能获取暴利，其余人员均是损失的承担者，不会获取任何收入。(5)是否具有完善的售后服务保障制度。单层次直销企业作为正规经营的经济体，有合格、规范、快捷的售后服务操作流程，通常能够为顾客提供完善的退货保障。而传销活动绝大部分没有产品和服务，即便提供也通常强制约定不可退货或者退货条件非常苛刻。再者，传销组织一般也不会设立专门的售后服务部门，消费者已购的产品难以退货，遇到质量问题也得不到解决，消费者退货和投诉无门的情况普遍存在。(6)是否实行制度化的人员管理。单层次直销形式下，企业对工作人员的管理模式正规、科学，有健全的工会组织，充分尊重人员的自由，保障员工的合法权益。而在传销组织中，上线主要通过非法拘禁、诱骗，甚至在某种情况下采取非常暴力的手段控制下线，并以此对下线产生威慑进而使其继续发展下线：因而在传销活动中，传销人员尤其是处于底层的人员没有人身自由，合法权益难以得到保障。正因如此，传销活动往往诱发其他类型的犯罪，给正常的社会秩序和公民的生命财产安全带来严重影响。

    二是区分传销行为与多层级直销行为(团体计酬)的罪名适用问题。从刑法第二百二十四条之一关于“直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据”的规定可以看出，组织、领导传销活动罪规制的是以“人头数”作为计酬标准的犯罪行为；而多层次直销的团体计酬方式则表现为上线以下线的销售业绩为依据计算报酬，而不是下线的人数。这一显著区别一方面体现出以上两种行为的不同；另一方面也表明多层次直销行为不在对传销活动的刑罚打击范围之内。根据《最高人民法院关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》[出台于刑法修正案(七)施行之前，现已废止]的规定，对于多层次直销这种“团体计酬”的行为应当以非法经营罪定罪处罚。刑法修正案(七)施行之后，对于团体计酬行为是否以非法经营罪定罪处罚，目前还存在争议。因此，司法实践中有必要将传销行为与多层级直销行为(团体计酬)区别开来。

    本案中，被告人王艳自 2006 年至案发期间，发展下线达 80 余人，违法数额高达 20 万余元，属于“拉人头”计酬，明显区别于单层次直销的按销售计酬和多层次直销的团体计酬行为，符合组织、领导传销活动罪的构成特征，达到了追究刑事责任的标准，因而固始县人民法院以组织、领导传销活动罪追究王艳的刑事责任是正确的。

一、基本案情

    被告人曾国坚，男，1974 年 10 月 17 日出生，汉族，无业。2010 年 1 月 15日因本案被逮捕。(其他被告人略)广东省深圳市罗湖区人民检察院以被告人曾国坚、黄水娣、罗玲晓、莫红珍犯非法经营罪，向深圳市罗湖区人民法院提起公诉。

    深圳市罗湖区人民法院经公开审理查明：2009 年 6 月始，被告人曾国坚租赁深圳市罗湖区怡泰大厦 A 座 3205 房为临时经营场所，以亮碧思集团(香港)有限公司发展经销商的名义发展下线，以高额回馈为诱饵，向他人推广传销产品、宣讲传销奖金制度。同时，曾国坚组织策划传销，诱骗他人加入，要求被发展人员交纳入会费用，取得加入和发展其他人员加入的资格，并要求被发展人员发展其他人员加入，以下线的发展成员业绩为依据计算和给付报酬，牟取非法利益；被告人黄水娣、罗玲晓、莫红珍均在上述场所参加传销培训，并积极发展下线，代理下线或者将下线直接带到亮碧思集团(香港)有限公司缴费入会，进行交易，形成传销网络：其中曾国坚发展的下线人员有郑某妮、杨某湘、王某军、杨某芳、袁某霞等人，杨某芳向曾国坚的上线曾某茹交纳人民币(以下未标明的币种均为人民币)20000 元，袁某霞先后向曾国坚、曾某茹及曾国坚的哥哥曾某建共交纳 62000 元；黄水娣发展罗玲晓、莫红珍和龚某玲为下线，罗玲晓、莫红珍及龚某玲分别向其购买了港币 5000 元的产品；罗玲晓发展黄某梅为下线，黄某梅发展王某华为下线，黄某梅、王某华分别向亮碧思集团(香港)有限公司交纳入会费港币 67648 元；莫红珍发展龙某玉为下线，龙某玉发展钟某仙为下线，钟某仙发展周某花为下线，其中龙某玉向莫红珍购买了港币 5000 元的产品，钟某仙、周某花分别向亮碧思集团(香港)有限公司交纳人会费港币 67648 元。2009 年 12 月 8 日，接群众举报，公安机关联合深圳市市场监督管理局罗湖分局将正在罗湖区怡泰大厦 A 座 3205 房活动的曾国坚、黄水娣、罗玲晓、莫红珍等人查获。

    深圳市罗湖区人民法院认为，被告人曾国坚、黄水娣、罗玲晓、莫红珍从事非法经营活动，扰乱市场秩序，均构成非法经营罪，且属于共同犯罪。在共同犯罪中，曾国坚积极实施犯罪，起主要作用，是主犯；黄水娣、罗玲晓、莫红珍均起次要作用，系从犯，且犯罪情节轻微，认罪态度较好，有悔罪表现，依法均可以免除处罚。曾国坚犯罪情节较轻，有悔罪表现，对其适用缓刑不致再危害社会。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第七十二条之规定，深圳市罗湖区人民法院以非法经营罪判处被告人曾国坚有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金一千元；以非法经营罪分别判处被告人黄水娣、罗玲晓、莫红珍免予刑事处罚。宣判后，被告人曾国坚不服，向深圳市中级人民法院提出上诉，并基于以下理由请求改判无罪：亮碧思(香港)有限公司有真实的商品经营活动，其行为不构成非法经营罪，也没有达到组织、领导传销活动罪的立案追诉标准。

    深圳市中级人民法院经审理认为，上诉人曾国坚与原审被告人黄水娣、罗玲晓、莫红珍的行为，应当认定为组织、领导传销活动行为，而不应以非法经营罪定罪处罚。鉴于现有证据不能证明曾国坚、黄水娣、罗玲晓、莫红珍的行为已达到组织、领导传销活动罪的追诉标准，故其行为不应以组织、领导传销活动罪论处。曾国坚的上诉理由成立。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项之规定，深圳市中级人民法院判决如下：撤销深圳市罗湖区人民法院(2011)深罗法刑一重字第 1 号刑事判决；被告人曾国坚、黄水娣、罗玲晓、莫红珍无罪。

二、主要问题

    组织、领导传销活动尚未达到组织、领导传销活动罪立案追诉标准，但经营数额或者违法所得数额达到非法经营罪立案追诉标准的，能否以非法经营罪定罪处罚？

三、裁判理由

   本案在审理过程中，对被告人行为的定性形成两种意见：一种意见认为，在刑法修正案(七)施行之后，对传销活动的刑法评价应当实行单轨制，即仅以是否符合组织、领导传销活动罪的构成特征进行评价，如果不符合该罪构成特征，就应当宣告无罪，而不能再以非法经营罪定罪处罚；另一种意见则主张双轨制，认为刑法修正案(七)规定了组织、领导传销活动罪，但并未明确取消非法经营罪的适用，对于传销活动，即使不符合组织、领导传销活动罪的构成特征，也仍然可以非法经营罪定罪处罚。我们赞同前一种观点，应当对被告人宣告无罪，具体理由如下：

    (一)从立法原意分析，对传销活动仅适用组织、领导传销活动罪，不再以非法经营罪定罪处罚

    1．关于传销活动的立法概况

    传销活动对市场经济的危害严重，应当纳入刑法调整范围，这一点是毫无争议的。早在 1998 年，国务院印发的《关于禁止传销经营活动的通知》(国发[1998]10 号)明确指出对传销经营活动必须坚决予以禁止。2001 年 4 月 10 日，最高人民法院下发的《关于情节严重的传销或变相传销行为如何定性问题的批复》(现已废止)明确规定：对于国务院《关于禁止传销经营活动的通知》发布以后，仍然从事传销或变相传销活动，扰乱市场秩序，情节严重的，应当依照刑法第二百二十五条第四项的规定，以非法经营罪定罪处罚。此后一段时期，没有任何法律、法规对传销活动进行具体分类，对于组织、领导传销活动，情节严重，需要追究刑事责任的，一般都认定为刑法第二百二十五条截堵条款规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，以非法经营罪定罪处罚。直至 2005 年 8 月 23 日，国务院颁布《禁止传销条例》，将传销活动概括为三种主要表现形式：(1)“拉人头”型，是指组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬，牟取非法利益；(2)“骗取入门费”型，是指要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格，牟取非法利益；(3)“团队计酬”型，是指要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的(商品、服务)销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益。然而，“拉人头”型、“骗取入门费”型传销活动，本质上不属于商业经营活动，审判实践中对此两类传销活动以非法经营罪定罪处罚的争议较大，各地法院实践中的做法不一，有的定非法经营罪，有的定诈骗罪、集资诈骗罪，还有的定非法吸收公众存款罪。这种混乱局面既不利于打击传销活动，也不利于维护司法的公正性、严肃性。因此，在刑法修正案(七)起草过程中，“拉人头”型、“骗取入门费”型传销活动的定性问题被纳入了刑法修正案(七)的立法建议，起草人员经过充分调研，在多方征求意见的基础上，专条规定了组织、领导传销活动的定性与处罚，并最终在 2009 年 2 月召开的全国人大常委会上通过。刑法修正案(七)第四条(刑法第二百二十四条之一)规定：“组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”《最高人民法院、最高人民检察院关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定(四)》将该条罪名确定为组织、领导传销活动罪。

    2．立法原意体现出对传销活动仅适用组织、领导传销活动罪

    结合上述传销活动的立法情况，从立法原意分析，我们认为，对于客观表现为组织、领导“拉人头”型或者“骗取入门费”型的传销活动，只能以其是否符合组织、领导传销活动罪的构成特征来判断罪与非罪，不能按照刑法修正案(七)施行以前的做法，以非法经营罪定罪处罚，更不能在不具备组织、领导传销活动罪构成要件的情况下适用刑法第二百二十五条第四项即非法经营罪的兜底项定罪处罚。值得注意的是，根据刑法修正案(七)第四条的规定，组织、领导传销活动罪的客观行为中未包括“团队计酬”型传销活动，实践中对于此类传销活动如何定性，存在一定争议。鉴于此种情况，最高人民法院、公安部联合出台的《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)对“团队计酬”行为的处理进行了专门规定。《意见》第五条第一款对“团队计酬”式传销活动的概念进行了明确。该款规定：“传销活动的组织者或者领导者通过发展人员，要求传销活动的被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的，是‘团队计酬’式传销活动。”《意见》第五条第二款对“团队计酬”式传销活动的定性进行了规定。该款规定：“以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的‘团队计酬’式传销活动，不作为犯罪处理。形式上采取‘团队计酬’方式，但实质上属于‘以发展人员的数量作为计酬或者返利依据’的传销活动，应当依照刑法第二百二十四条之一的规定，以组织、领导传销活动罪定罪处罚。”

    (二)曾国坚等人的行为符合组织、领导传销活动罪的构成特征，但未达到相关立案追诉标准，故不构成组织、领导传销活动罪

    本案中，曾国坚等人实施了通过发展人员，要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格，牟取非法利益的传销行为。客观上符合组织、领导传销活动的行为特征。然而，依照《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》，组织、领导传销活动罪的立案追诉起点为“涉嫌组织、领导的传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的”。而现有证据显示本案涉嫌组织、领导的传销活动人员不足三十人。在一审阶段深圳市罗湖区人民法院曾建议罗湖区人民检察院就传销人员的人数和层级进行补充侦查。罗湖区人民检察院复函认为刑法修正案(七)对组织、领导传销活动罪作了规定，但未取消非法经营罪的适用，根据刑法第二百二十五条第四项及《最高人民法院关于情节严重的传销或变相传销行为如何定性问题的批复》的规定，曾国坚等人的行为即使不构成组织、领导传销活动罪，也符合非法经营罪的构成特征，应当以非法经营罪定罪处罚，没有补充侦查必要。

针对上述法律适用问题，深圳市中级人民法院逐级层报请示，最高人民法院以[2012]刑他字第 56 号批复明确：“对组织、领导传销活动的行为，如未达到组织、领导传销活动罪的追诉标准，行为人不构成组织、领导传销活动罪，亦不宜再以非法经营罪追究刑事责任。”据此，深圳市中级人民法院认为，本案被告人曾国坚等人组织、领导的传销活动人员不足三十人，亦没有相应证据证明该传销体系的层级在三级以上，按照疑罪从无原则，依法改判被告人曾国坚、黄水娣、罗玲晓、莫红珍无罪。

    值得一提的是，本案经历了两次一审，两次二审。第一次一审判决结果如下：被告人曾国坚犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币五千元；被告人黄水娣犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元；被告人罗玲晓犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元；被告人莫红珍犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。宣判后，被告人曾国坚提出上诉，深圳市中级人民法院经审理认为原审判决认定事实不清，证据不足，裁定发回重审。深圳市罗湖区人民法院再审后，以非法经营罪判处被告人曾国坚有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一千元；以非法经营罪分别判处被告人黄水娣、罗玲晓、莫红珍免予刑事处罚。被告人曾国坚再次上诉，经再次二审被改判无罪。以上情况在一定程度上反映出刑事审判人员需要勇于自我纠错，摒弃非正常消化案件的不适当观念，立足于罪刑法定原则和证据裁判原则，依法公正判决。