节选自《如何认定诈骗罪的非法占有目的》，作者虞伟华（浙江省高级人民法院刑二庭法官）

实践中经常有被告人因经营亏损而借入资金，后继续亏损造成资金无法返还而被认定为诈骗的案例。我认为这样认定并不正确。在企业经营亏损的情况下借入资金，试图改善经营状况，获取更多的利润，扭亏增盈，是多数经营者的惯常思维。这种行为本身不具有任何犯罪意图，没有社会危害性可言，将其定性为诈骗有违公平正义。要求经营者在经营亏损的情况下不作任何努力，坐以待毙，显然也是强人所难。在经营亏损的情况下借入资金继续经营的情况在经济生活中非常普遍，其中也不乏成功的事例。我国法律、司法解释没有规定这种情形可以认定为具有非法占有目的，显然不是立法者的疏漏，而是经过慎重考虑，认为不宜将这种行为入罪。将这种行为定性为诈骗，显然也不利于鼓励企业创业创新，对经济的发展不利。

如果经营者在经营亏损的情况下借入资金并携款逃匿，或将款项隐匿、挥霍，则可以认定为诈骗。但是，这种情形认定为具有非法占有目的，是因为行为人携款逃匿或将款项隐匿、挥霍，而不是因为其在经营亏损的情况下借入资金。

有人认为，在背负巨额债务无力偿还的情况下借后债还前债，最终必定导致资金链断裂，使得款项无法归还，应认定行为人对后来借入的款项有非法占有目的，构成诈骗。

我认为上述观点有失片面。借后债还前债是否构成诈骗，不能一概而论，应具体情况具体分析：

(1)在企业生产经营过程中出现资金周转困难，经营者采用借后债还前债的方式维持生产经营，则说明经营者仍在为偿还债务而努力，不能认定为具有非法占有目的。

(2)企业的生产经营状况已严重恶化，经营难以维持，明显无力清偿债务，经营者采用虚构投资项目等欺骗手段大量借入资金，用于归还以前所欠的债务，则属于“明知没有归还能力而大量骗取资金”的情形，可以认定为具有非法占有目的。

(3)民事纠纷的债务人因背负债务无力清偿而被催债或被法院强制执行，向亲友或放贷者借入资金用于清偿债务，未采用虚构借款用途等欺骗手段的，则出借方应当知道借出的资金可能无法收回，系出于帮助亲友或牟取高利的动机而自甘冒险，不能认定借款人诈骗。

综上，借后债还前债不能成为认定具有非法占有目的的充分理由。

在经济生活中，经常出现合同的一方当事人收取对方交付的财物后却不履行合同的情况，如赊欠货物不付货款，收取预付货款后不交付货物。还有的合同当事人收取对方支付的高额费用后，却不能提供与收取的费用价值相当的产品或服务，如推销保健品的商家收取客户的高额费用后却只提供一些低价值的保健品甚至伪劣产品，美容院让客户花数万元办美容卡却只提供劣质的服务。

上述情形能否认定为具有非法占有目的，构成合同诈骗罪，应结合合同诈骗罪的刑法条文进行分析。

刑法第二百二十四条规定：“有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明担保的；（三）没有实际履约能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。”

认定某一行为是否构成合同诈骗罪，首先要看该行为是否符合刑法第二百二十四条第（一）项至第（四）项规定的情形。不符合前四项的，再考虑是否属于第（五）项规定的“以其他方法骗取对方当事人财物的”情形。根据同类解释规则，第（五）项规定的情形应当与前四项规定的情形性质相当。在前四项情形中，行为人不仅采用欺骗手段非法占有了他人财物，还有逃避返还财物的行为。因此，第（五）项规定的情形也应当是采用欺骗方法非法占有并逃避返还财物的行为。如果合同当事人取得他人财物后不履行或不完全履行合同，但没有虚构主体、冒用他人名义、提供虚假担保、携款逃匿、挥霍赃款等逃避返还财物的行为，则不符合刑法第二百二十四条规定的任一情形，不应认定为合同诈骗罪。

在市场交易过程中漫天要价是很常见的现象，例如某幅赝品字画，价值仅数千元，某商店却声称是真迹，以数万元的价格卖出。这种行为能否认定为具有非法占有目的？

我认为，只要买方知道商店的地址，交易后商店仍正常营业，则买方可以存在重大误解或交易显失公平为由在法定期限内主张撤销买卖合同，要求对方返还价款。如买方不主张权利，则商店对字画价款的占有属合法占有，不能认定为具有非法占有目的。因此，这种情形应认定为民事欺诈，字画买卖合同可撤销。这种情形也不符合法律、司法解释规定的能够认定为“具有非法占有目的”的情形，不应认定为诈骗罪。

有刑法教材认为：甲将装着砖头的电视机纸箱冒充彩色电视机出卖给他人的，成立诈骗罪；同样，乙将黑白电视机冒充彩色电视机出卖给他人的，也成立诈骗罪。

我不赞同上述观点。将砖头冒充彩色电视机卖给他人，显然具有非法占有目的；在现实生活中，行为人必定会采用化名、携款潜逃等手段逃避追赃，认定为“具有非法占有目的”毫无障碍。将黑白电视机冒充彩色电视机出卖给他人，如果出卖方在交易之后并未实施携款潜逃等逃避返还财物的行为，则买受方可以通过民事途径主张权利，不应认定出卖方具有非法占有目的，将这种行为定性为诈骗罪也没有法律依据。如果出卖方将黑白电视机冒充彩色电视机出卖给他人后逃匿，则可以认定出卖方对黑白电视机与彩色电视机之间的差价款有非法占有目的，应定性为诈骗；但这种情形在现实生活中几乎不会发生，出卖方肯定会用价值更低廉的物品代替黑色电视机以降低犯罪成本，故讨论“将黑白电视机冒充彩色电视机”的情形并无多少实际意义。

近年出现了多起将在拆迁安置过程中弄虚作假骗取拆迁补偿利益的行为定性为诈骗的案例。还有人认为：不具备购买经济适用房的条件，利用虚假资料骗购经济适用房的，成立诈骗罪；数额可按经济适用房与商品房的差价计算。

我认为上述观点并不正确。首先，将骗取拆迁安置利益、经济适用房认定为诈骗没有法律依据。法律、司法解释都没有明确这种情形可以认定为“具有非法占有目的”，这种情形与骗取财物后逃匿、挥霍赃款等可以认定“具有非法占有目的”的情形也有很大差别。其次，即使采用了欺骗手段，安置对象与安置方签订的拆迁安置合同、经济适用房买卖合同也不是非法的、绝对无效的。安置方在发现安置对象采用欺骗手段获取利益后，不收回安置房屋、经济适用房，一般也是允许的。安置对象基于拆迁安置合同、经济适用房买卖合同而取得安置利益或经济适用房不属于非法占有。第三，安置对象通常有固定的住所和家庭财产，即使存在安置方应当追回安置财产的情形，也可以通过民事的、行政的手段加以解决，没有必要作为诈骗罪进行刑事追究。第四，骗取拆迁安置利益、经济适用房的行为通常是在特定的情境之下诱发的，实施这些行为的人平时大多是善良守法的公民，其主观恶性、人身危险性与真正的诈骗犯罪分子有很大差别，大多数人也难以意识到这种行为属于诈骗犯罪。因此，在拆迁安置、申购经济适用房过程中弄虚作假的现象比较常见。如果将这种行为作为诈骗犯罪予以打击，会有很多人受到刑事追究，给许多家庭带来灾难，刑事追赃和巨额财产刑也将使涉案家庭的合法财产遭受严重损失，拆迁安置、经济适用房等利民、惠民举措反而会使人民利益受损。因此，不宜将骗取拆迁安置利益、经济适用房的行为定性为诈骗。

随着国家对“三农”支持力度的加大，不少地方出现了骗取国家农业补贴的案件。对这类案件的处理，应当准确把握政策精神，严格区分诈骗犯罪与农业补贴申报中不规范操作行为的界限，避免刑事打击扩大化。既要规范国家支持农业资金的管理和使用，又要保护农业经营开发企业的合法权益，真正把国家的支农、惠农政策落到实处。

我认为，对于骗取国家农业补贴的行为，应根据不同的情形区别对待：

（1）不从事农业经营开发，或者所从事的农业经营开发项目不属于享受国家农业补贴的项目，而采用伪造材料的方法骗取国家农业补贴，达到定罪数额标准的，构成诈骗罪。

（2）从事可享受国家补贴的农业经营开发项目，但达不到政策规定的应享受补贴条件而弄虚作假申领国家农业补贴，全部或主要用于农业经营开发的，属于农业补贴申报中的违规行为，不应当以诈骗罪定性。对违规获取的农业补贴，有关部门可予以收回，或责令经营者增加投入，达到享受补贴的条件。

（3）符合享受国家农业补贴的条件，但申报的材料中部分内容不实，获得国家农业补贴的，不构成诈骗罪。

在这类案件中，农业经营开发企业是否符合有关政策规定的享受补贴条件，应由执行政策的有关部门作出解释，不能由司法机关自行解释。

一物二卖不能一律认定为具有非法占有目的。如果一物二卖后，行为人将所得款项转移、隐匿、挥霍或携款潜逃，拒不返还的，则应认定为具有非法占有目的，构成诈骗。如果一物二卖后，行为人没有逃避承担民事责任的行为，则属于民事纠纷，不构成诈骗。

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