非法利用信息网络罪的客观行为方式除了自己非法利用信息网络的情形，还应包括为他人非法利用信息网络的情形。对于是否属于为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息，可以根据相关信息的内容，是否假冒他人名义，是否使用虚假身份，是否逃避监管或者规避调查，有无现实的犯罪行为等情况，在慎重审查行为人的供述和辩解的基础上，综合全案判断。行为人为自己或者为他人实施诈骗等违法犯罪活动发布信息，情节严重的，应当以非法利用信息网络罪定罪处罚。
基本案情
2016年10月，被告人谭某羽、张某共同出资注册A公司。同年12月，为获取非法利益，被告人谭某羽、张某商定在网络上从事为他人发送刷单获取佣金的诈骗信息业务，即通过阿里旺旺向不特定的淘宝用户发送信息，信息内容大致为“亲，我是***最近库存压力比较大，请你来刷单，一单能赚10-30元，一天能赚几百元，详情加。通常每100个人添加上述信息里的号，谭某羽、张某即可从要其发送诈骗信息的上家处获取平均约5000元的费用。
法院判决
一审法院：被告人谭某羽、张某、秦秋发以非法获利为目的，明知他人利用信息网络实施犯罪，仍为其犯罪提供广告推广帮助，情节严重，侵犯了国家对正常信息网络环境的管理秩序，其行为均已构成帮助信息网络犯罪活动罪。
二审法院：一审判决认定的主要事实清楚，证据确实、充分，但认定被告人谭某羽、张某、秦秋发的行为构成帮助信息网络犯罪活动罪，定性不准确，应认定三名被告人的行为构成非法利用信息网络罪。
评析
本案的焦点问题在于对行为的定性，即张某、谭某羽等人的行为构成非法利用信息网络罪还是帮助信息网络犯罪活动罪。
一、非法利用信息网络罪与帮助信息网络犯罪活动罪的界分
根据法律规定，非法利用信息网络罪，是指利用信息网络设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组，或者发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息，或者为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息，情节严重的行为。帮助信息网络犯罪活动罪，是指明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的行为。非法利用信息网络罪是对网络犯罪预备行为独立入罪，实现网络犯罪预备行为的实行化，帮助信息网络犯罪活动罪是对网络犯罪的帮助行为独立入罪，实现网络犯罪帮助行为正犯化。非法利用信息网络罪只要求行为人实施了法律规定的相应行为，即所设立的网站、群组用于实施违法犯罪活动，或者所发布的信息内容有关违法犯罪或者为实施诈骗等违法犯罪活动，并不要求客观上实施了相应的违法犯罪活动，而帮助信息网络犯罪活动罪通常要求以被帮助对象的行为构成犯罪为前提。帮助信息网络犯罪活动罪中的广告推广，是指为推广网站扩大犯罪活动范围所需的投放广告行为。而且，信息网络犯罪具有技术特性，往往有技术门槛，从帮助信息网络犯罪活动罪的客观方面来看，提供技术支持或其他帮助的行为人通常具有相关的专业技能和知识或者具有一定的经营基础，并非提供一般劳务性质的帮助。本案中，被告人谭某羽等人帮助发送刷单诈骗信息的行为并非是帮助信息网络犯罪活动罪中所意指的广告推广，也不需要相关的专业技能，将其行为认定为为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息，更能体现其行为特征。
二、非法利用信息网络罪的客观行为方式应包括为自己或者为他人非法利用信息网络的情形
为他人非法利用信息网络设立网站、通讯群组或者发布信息，虽然也属于帮助信息网络犯罪活动的情形，但其本质上还是一种非法利用信息网络的行为。而且，成立帮助信息网络犯罪活动罪一般要求被帮助对象构成犯罪，该罪适用空间较小。此外，非法利用信息网络罪与帮助信息网络犯罪活动罪的法定刑配置完全一致。因此，为有效打击网络犯罪，将非法利用信息网络罪的客观行为方式界定为包括为自己或者为他人非法利用信息网络的情形，符合法律条文规范的涵义，具有可行性。有观点认为，非法利用信息网络仅指为自己非法利用信息网络，该观点过于局限，限制了非法利用信息网络罪的适用空间，不利于设立非法利用信息网络罪的立法目的的实现。本案中，被告人谭某羽、张某等人为他人非法利用信息网络实施诈骗而发布信息，应认定符合非法利用信息网络罪的客观表现。
三、在具体罪名确定上，应契合行为人的犯罪形态
所有在信息网络上实施的犯罪活动都以在网络上发布信息或设立网站、通讯群组为前提。非法利用信息网络罪的客观方面表现为利用信息网络实施准备违法犯罪活动的行为，实质上是一种犯罪预备行为，只是基于“打早打小”的策略将预备行为实行化。而帮助信息网络犯罪活动罪的客观方面表现为为他人犯罪提供技术支持或者其他帮助的行为，通常被帮助对象已着手实施犯罪。本案中，被告人谭某羽、张某等人通过发送含有QQ号的刷单诈骗信息，目的是诱骗他人添加该号，每达100人添加，其即向上家移交该QQ号，而后上家才一对一地实施诈骗行为。本案被告人的行为属于为上家的诈骗犯罪准备工具、制造条件，由于此时诈骗犯罪尚未着手实施，其行为在实质上属于诈骗犯罪的预备，将该行为评价为非法利用信息网络性质，能够契合立法将网络犯罪预备行为独立入罪的目的和背景考量。
四、是否属于为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息应综合全案判断
认定刑法第二百八十七条之一第一款第(一)项规定的为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息，可以根据相关信息的内容，是否假冒他人名义，是否使用虚假身份，是否逃避监管或者规避调查，有无现实的犯罪行为等情况，在慎重审查行为人的供述和辩解的基础上，综合全案判断是否属于为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息。本案中，行为人所发送的信息内容中含有以高额报酬诱惑他人违法刷单，行为人每单收取上家费用5000元明显异常，购买大量的阿里旺旺账号发送信息，购买他人银行卡用于接收上家支付的费用及在电脑里安装“影子”软件清除使用痕迹以规避调查。被告人张某之前曾因发送诈骗信息被刑事拘留，被告人谭某羽、张某及秦秋发等人以往均供述明知所发送的信息是诈骗信息等情况，且有证据证实存在现实的诈骗犯罪行为。综合上述事实及行为特征，足以认定被告人主观上明知自己为上家发布的信息是为了实施诈骗违法犯罪活动。
最后，本案不管是从违法所得数额、可计算的成员数，还是从造成被害人实际被骗的数额，均应认定达到法律规定的情节严重的程度。虽然本案有证据证实被告人谭某羽、张某等人的上家具体实施了诈骗犯罪行为，证据链更为完整，但需要说明的是，相关人员客观上是否实施相应违法犯罪活动，不影响非法利用信息网络罪的成立。综上，本案中被告人谭某羽、张某等人为他人实施诈骗违法犯罪活动发布信息，构成非法利用信息网络罪。
基本案情
2016年10月，被告人谭某羽、张某共同出资注册A公司。同年12月，为获取非法利益，被告人谭某羽、张某商定在网络上从事为他人发送刷单获取佣金的诈骗信息业务，即通过阿里旺旺向不特定的淘宝用户发送信息，信息内容大致为“亲，我是***最近库存压力比较大，请你来刷单，一单能赚10-30元，一天能赚几百元，详情加。通常每100个人添加上述信息里的号，谭某羽、张某即可从要其发送诈骗信息的上家处获取平均约5000元的费用。
法院判决
一审法院：被告人谭某羽、张某、秦秋发以非法获利为目的，明知他人利用信息网络实施犯罪，仍为其犯罪提供广告推广帮助，情节严重，侵犯了国家对正常信息网络环境的管理秩序，其行为均已构成帮助信息网络犯罪活动罪。
二审法院：一审判决认定的主要事实清楚，证据确实、充分，但认定被告人谭某羽、张某、秦秋发的行为构成帮助信息网络犯罪活动罪，定性不准确，应认定三名被告人的行为构成非法利用信息网络罪。
评析
本案的焦点问题在于对行为的定性，即张某、谭某羽等人的行为构成非法利用信息网络罪还是帮助信息网络犯罪活动罪。
一、非法利用信息网络罪与帮助信息网络犯罪活动罪的界分
根据法律规定，非法利用信息网络罪，是指利用信息网络设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组，或者发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息，或者为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息，情节严重的行为。帮助信息网络犯罪活动罪，是指明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的行为。非法利用信息网络罪是对网络犯罪预备行为独立入罪，实现网络犯罪预备行为的实行化，帮助信息网络犯罪活动罪是对网络犯罪的帮助行为独立入罪，实现网络犯罪帮助行为正犯化。非法利用信息网络罪只要求行为人实施了法律规定的相应行为，即所设立的网站、群组用于实施违法犯罪活动，或者所发布的信息内容有关违法犯罪或者为实施诈骗等违法犯罪活动，并不要求客观上实施了相应的违法犯罪活动，而帮助信息网络犯罪活动罪通常要求以被帮助对象的行为构成犯罪为前提。帮助信息网络犯罪活动罪中的广告推广，是指为推广网站扩大犯罪活动范围所需的投放广告行为。而且，信息网络犯罪具有技术特性，往往有技术门槛，从帮助信息网络犯罪活动罪的客观方面来看，提供技术支持或其他帮助的行为人通常具有相关的专业技能和知识或者具有一定的经营基础，并非提供一般劳务性质的帮助。本案中，被告人谭某羽等人帮助发送刷单诈骗信息的行为并非是帮助信息网络犯罪活动罪中所意指的广告推广，也不需要相关的专业技能，将其行为认定为为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息，更能体现其行为特征。
二、非法利用信息网络罪的客观行为方式应包括为自己或者为他人非法利用信息网络的情形
为他人非法利用信息网络设立网站、通讯群组或者发布信息，虽然也属于帮助信息网络犯罪活动的情形，但其本质上还是一种非法利用信息网络的行为。而且，成立帮助信息网络犯罪活动罪一般要求被帮助对象构成犯罪，该罪适用空间较小。此外，非法利用信息网络罪与帮助信息网络犯罪活动罪的法定刑配置完全一致。因此，为有效打击网络犯罪，将非法利用信息网络罪的客观行为方式界定为包括为自己或者为他人非法利用信息网络的情形，符合法律条文规范的涵义，具有可行性。有观点认为，非法利用信息网络仅指为自己非法利用信息网络，该观点过于局限，限制了非法利用信息网络罪的适用空间，不利于设立非法利用信息网络罪的立法目的的实现。本案中，被告人谭某羽、张某等人为他人非法利用信息网络实施诈骗而发布信息，应认定符合非法利用信息网络罪的客观表现。
三、在具体罪名确定上，应契合行为人的犯罪形态
所有在信息网络上实施的犯罪活动都以在网络上发布信息或设立网站、通讯群组为前提。非法利用信息网络罪的客观方面表现为利用信息网络实施准备违法犯罪活动的行为，实质上是一种犯罪预备行为，只是基于“打早打小”的策略将预备行为实行化。而帮助信息网络犯罪活动罪的客观方面表现为为他人犯罪提供技术支持或者其他帮助的行为，通常被帮助对象已着手实施犯罪。本案中，被告人谭某羽、张某等人通过发送含有QQ号的刷单诈骗信息，目的是诱骗他人添加该号，每达100人添加，其即向上家移交该QQ号，而后上家才一对一地实施诈骗行为。本案被告人的行为属于为上家的诈骗犯罪准备工具、制造条件，由于此时诈骗犯罪尚未着手实施，其行为在实质上属于诈骗犯罪的预备，将该行为评价为非法利用信息网络性质，能够契合立法将网络犯罪预备行为独立入罪的目的和背景考量。
四、是否属于为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息应综合全案判断
认定刑法第二百八十七条之一第一款第(一)项规定的为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息，可以根据相关信息的内容，是否假冒他人名义，是否使用虚假身份，是否逃避监管或者规避调查，有无现实的犯罪行为等情况，在慎重审查行为人的供述和辩解的基础上，综合全案判断是否属于为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息。本案中，行为人所发送的信息内容中含有以高额报酬诱惑他人违法刷单，行为人每单收取上家费用5000元明显异常，购买大量的阿里旺旺账号发送信息，购买他人银行卡用于接收上家支付的费用及在电脑里安装“影子”软件清除使用痕迹以规避调查。被告人张某之前曾因发送诈骗信息被刑事拘留，被告人谭某羽、张某及秦秋发等人以往均供述明知所发送的信息是诈骗信息等情况，且有证据证实存在现实的诈骗犯罪行为。综合上述事实及行为特征，足以认定被告人主观上明知自己为上家发布的信息是为了实施诈骗违法犯罪活动。
最后，本案不管是从违法所得数额、可计算的成员数，还是从造成被害人实际被骗的数额，均应认定达到法律规定的情节严重的程度。虽然本案有证据证实被告人谭某羽、张某等人的上家具体实施了诈骗犯罪行为，证据链更为完整，但需要说明的是，相关人员客观上是否实施相应违法犯罪活动，不影响非法利用信息网络罪的成立。综上，本案中被告人谭某羽、张某等人为他人实施诈骗违法犯罪活动发布信息，构成非法利用信息网络罪。
