一、案情介绍

      2014年2月28日9时许被告人潘某在常州市天宁区乾盛兰庭x号中国建设银行存取款一体机(ATM机)上，趁被害人陈某将银行卡遗忘在机器内且尚未退出取款操作界面之际，分2次从该卡内取走人民币5500元。

      二、其他观点

      关于拾得他人信用卡，并在ATM机上取款(简称拾卡取款)行为的定性问题，有观点认为应当构成信用卡诈骗罪，有观点认为应当构成盗窃罪，不一而足，因而有必要通过案例研讨，进一步统一法律适用标准。

主张构成盗窃罪的理由如下:自从信用卡与ATM机器连为一体，持卡人经过输入密码，持卡人的存款、信用额度即转为持卡人占有，拾卡人无需进行任何密码操作程序而取走现金，就像从打开的钱包取钱一样，行为人只要拿钱就行。换言之，拾卡人只要在额度内按数取款，ATM机器就必须吐钱。拾卡人主观上具有非法占有他人钱款的目的，客观上采取了自以为秘密的方法，将他人财物转为自己占有，因此构成盗窃罪。另外，ATM机器不可能被欺骗，拾卡人没有输入密码，就没有假冒持卡人身份，没有冒名，因而也不成立诈骗。持卡人在ATM机上只要插卡后输入密码，ATM机器包括银行就已完成保管任务，应该说是持卡人的失误导致自己的财产受损。

主张构成信用卡诈骗罪的理由是:依据208年4月18日最高人民检察院发布的《关于拾得他人信用卡并在自动柜员机(ATM机)上使用的行为如何定性问题的批复》、2009年12月《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《妨害信用卡解释》)第五条第二款规定，拾得他人信用卡并在自动柜员机(ATM机)上使用的行为属于“冒用他人信卡”情形，应当以信用卡诈骗罪追究刑事责任。而《妨害信用卡解释》对拾卡人是否输人密码或者持卡人是否已经输入密码没有予以明确。

三、具体分析

1.被告人潘某使用欺骗方法，冒用他人的信用卡提取现金的行为符合信用卡诈骗罪的客观要件。

信用卡具有极强的身份属性，对信用卡的有效管理关乎持卡人和发卡银行的财产权利和信用卡管理秩序，银行通过ATM机对持卡人的信用卡进行身份验证属于必经程序，这一身份验证程序包括在持卡人插卡后界面显示的“交易正在进行中”、提示“请输人密码”以及具体的存取款、査询余额等一系列操作环节。发卡银行给持卡人发卡，意在给持卡人提供方便快捷的金融服务，在金融交易“安全”之外，“便捷”更是持卡人和发卡银行共同追求的目标，银行存折逐渐淡出金融市场就是例证。事实上，有的持卡人为了方便，在签订银行卡领用合约时干脆不设置密码;也有的持卡人把密码告诉取款人，授权、委托他人取款。此时此刻，受托人无疑是以持卡人的身份利用信用卡取款。如果插的不是银行卡，或者持卡人或拾卡人输人密码错误，则显然没有通过身份验证。

本案中，在持卡人输人密码后，ATM机(银行)在等待持卡人进一步发出指令，在此期间，卡人未经持卡人授权、未经委托“冒用”持卡人身份发出取款指令，欺骗ATM机“交付”钱款。ATM机误以为是持卡人发出的指令，把财物“自愿”“交付”给拾卡人，ATM机代表相关银行的意志，“同意”交付财物，符合诈骗犯罪的客观行为表现。被告人潘某冒名登录他人信用卡的行为实质就是冒用他人信用卡，这也是使ATM机(银行)陷人错误认识的关键所在，其行为更符合刑法关于信用卡诈骗罪的构成特征，认定信用卡诈骗罪可以全面反映这类犯罪行为的特殊性。

2.被告人潘某的行为侵害了双重客体，即他人财产所有权和信用卡管理秩序。

依据信用卡取款以及ATM机设置的基本原理，持卡人所持借记卡中的存款事实上处于ATM机(银行)的实际控制和保管之中，持卡人享有法律上的占有权利，换言之，银行事实占有和持卡人法律占有并存。被告人潘某冒用他人信用卡，首先欺骗的对象是ATM机(银行)。有观点认为机器没有意识，不可能被欺骗。事实上，ATM机体现的是相关银行的单位意志，银行通过计算机终端指挥控制ATM机按照预先设置的步骤逐步验证依次操作，换言之，ATM机属于法律拟制的“法人”的属性。当然，事实层面，被告人潘某也欺骗了持卡人。故潘某以持卡人的身份骗取了他人的财物，侵害了他人的财产所有权，同时也侵害了国家对信用卡的管理秩序，符合刑法和《妨害信用卡解释》对信用卡诈骗罪双重客体的规定。

银行是被告人潘某欺骗的对象，银行受欺骗向拾卡人交付了财物。那么银行是否要对持卡人承担民事赔偿责任?对此，我们认为，银行事实占有持卡人的财产，依法应当担负保管义务人的责任，银行应当对自己的不负责、不尽责行为承担民事责任，换言之，如果银行已经履行了善良保管人的职责，尽管被他人欺骗，造成财产损失，也不一定必然承担民事赔偿责任。这一点，在发卡银行和持卡人的权利义务分担方面已有明确的约定。比如，持卡人依法应当对自己信用卡包括密码保管不善承担责任。中国人民银行发布的《银行卡业务管理办法》中有关于“银行应在章程中向持卡人说明密码的重要性及丢失责任”的规定，与持卡人在签订领用卡合约时，一方面会约定凡输入密码正确，银行占有和控制的现金就转移给取款人;另一方面也会约定“凡密码相符的信用卡交易均视为持卡人所为，由持卡人承担还款责任，持卡人应承担因密码保管不善而造成的风险损失”。现实生活中，各家银行均已经采取多种措施在积极履行保管人义务，比如大额取款须取款人“身份证”验证、持卡人长时间不操作ATM机“吞卡”处理等。当然，如果银行疏于管理，当然要视情对持卡人承担民事赂偿责任。尽管银行被他人欺骗，造成持卡人财产受损，也要视情判断民事责任的承担。

摘自《刑事审判参考：125集》