基本案情：2011年5月，被告单位A公司投资建设甲广场项目，该项目所使用地块系工业用地，规划建设3栋研发楼。2012年5月，因资金短缺，A公司法定代表人黄某在明知土地使用性质无法变更、研发楼不能分割出售的情况下，为吸收资金，擅自以合作投资建设的名义，与172人签订合作投资建设合同，将分割后房间的物业使用权予以销售，并承诺投资人可以随时退房。为加大资金吸引力度，黄某在销售物业使用权的同时，与其中的151人另行签订了委托租赁协议，约定他们在购房后由B公司对外租赁，按照8%递增至14%的年利率支付租金。期限届满，返还投资款的125%。合同签署后，整体建设尚未完成时，A公司开始支付租金。截至2015年4月，A公司因资金链断裂而案发，从投资人处吸收资金共计60421221.78元，造成经济损失共计52596038.98元。

对于被告单位及被告人行为是否具有非法集资特征，要着重解决三个问题：被告单位的行为是否属于集资行为？被告单位及被告人的行为是否具有非法性？被告单位及被告人的行为是否给“投资人”带来风险？

非法集资行为人采取的手段层出不穷，对于非法吸收公众存款罪的认定，关键还是要把握本罪的实质，就是对国家存款秩序的违反并造成一定的金融风险，才能确保准确地定罪量刑。

　　刑法中规定非法吸收公众存款罪的目的在于，维护国家对金融管理秩序的规制，维护金融安全，进而保护资金所有人的财产安全。从一定意义上讲，非法吸收公众存款罪也是非法经营行为，因为它主要违反了国家经济规制。对这个罪定罪进行把握，笔者认为应考虑以下四个方面：

　　一是非法性。这里的“非法性”，就是指融资行为违反国家金融法律规定。从事实上看，就是没有金融主管机关的许可，行为人也没有相应的吸收公众存款的资格。二是市场性。即吸收公众存款的行为应面向公众，具有一定的公开性，由此才可能对金融市场形成冲击乃至破坏。有关非法集资的司法解释，强调融资行为应当具有“向社会公开宣传”“向社会公众吸收”资金的特征，并将单位内部融资或向亲友借款行为一般性地排除在外，实际上就是认识到这种行为是面向市场的，是一种市场经济行为。三是严重性。即该行为针对的人数较多，非法吸收公众存款数额达到一定标准。四是风险性。即该行为能够给“投资人”的财产带来较大的风险。对于非法集资行为给“投资人”未造成明显风险，且事后能够及时清偿的，可不作为犯罪处理或者免予刑事处罚。就本案而言，被告单位的行为即具有非法集资的上述特征。

　　对本案的定性，要着重解决以下三个问题：

　　1.被告单位及被告人的行为是否属于集资行为？对此，可以从四点来认识：（1）从表面上看，被告单位是以合作投资建设的名义，将分割后房间的物业使用权予以销售，但实际上，这种销售行为从法律上讲是无效的，“购买人”根本无法取得房间的物业使用权，而更为重要的是，当时所建房屋并没有实际交付的可能。进言之，假设“购买人”与被告单位发生纠纷并起诉至法院，主张现实地取得“房间物业使用权”，法院不会支持该项请求，而只会考虑责令被告单位返还所谓“购房款”。（2）“购买人”购买的目的也不是为了居住。从案件事实上看，“购买人”明知与被告单位买卖房间物业使用权的协议是无效的，其权益并没有充分的法律保障，但其仍予以购买，其真实目的并非取得相应房间的物业使用权，而是将资金借给被告单位，进而获取更多利益。（3）在研发楼主体建设尚未完成的情况下，被告单位就开始支付租金，其实质是向“购买人”支付利息，因为通常而言，房屋建成后才能进行交付，也才具有租赁的意义。被告单位在房屋无法使用的情况下支付所谓“租金”，显然是给付这些“投资人”的高额利息。（4）被告单位、被告人与“购买人”约定，如提出退房，3年至5年退还全款，6年退还105%，并逐年递增5%，10年退还125%。如果该行为是正常的房屋销售交易，这一约定显然是不利于被告单位的，因为被告单位不仅要支付“本金”，而且还要支付几年的租金，甚至要超出最初交易价格回收房间使用权。即便考虑房屋的升值因素，由于该房间使用权无法通过市场进行交易，该房屋的升值空间是极为有限的。在此情况下，被告单位及被告人如此承诺的唯一合理解释就是其想获取相应的资金，而不是意图进行真实房屋交易。

　　2.被告单位及被告人的行为是否具有非法性？就本案而言，被告单位及被告人的行为有两个层面的违法性：（1）擅自出售所谓的“房间的物业使用权”。这一行为如果是真实的，由于该行为没有得到国家有关机关的许可，因而是无效的。其将这部分使用权对外出售，是无法保障“购买人”的合法权益的。不过，就本案而言，由于被告单位及被告人“销售房间物业使用权”只是一个“幌子”，因而这一层面的违法问题对本案定性意义不大。（2）未经有关主管机关许可。如前所述，被告单位及被告人的行为就是一种融资行为，而不是销售获利行为，而这种变相融资行为为法律所不容许，被告单位也不可能取得金融主管部门的许可。所以说，本案中被告单位及被告人的融资行为具有非法性是毋庸置疑的。

　　3.被告单位及被告人的行为是否给“投资人”带来风险？从本案事实看，被告单位及被告人从151名投资人（购房人）处吸收资金共计60421221.78元，无论从人数上还是严重程度上都达到了成立非法吸收公众存款罪市场性和严重性的要求。这里需要探讨的是，被告单位及被告人是否给“投资人”的资金安全造成了明显的风险？从案件事实看，被告单位及被告人给“投资人”提供的“购房”保障无法实现，因而“投资人”的资金在交付给被告单位和被告人后，其资金安全并没有任何保障，因为所谓“房间物业使用权”根本无法转移给“投资人”，同时，资金进入被告单位后，被告单位承诺的高额利息（即“租金”）是不符合经济规律的，根本无法实现。从结果看，造成投资人经济损失共计52596038.98元。从这点看，被告单位及被告人的非法融资行为已经给“投资人”造成损失。对于实际损失情况，被告单位及被告人可能会辩解，待项目竣工后会以该项目来抵偿投资人投资。对于这一可能的辩解，即便能够挽回投资人的损失，也不影响被告单位及被告人行为的性质。

　　综上分析，被告单位及被告人所采取的集资方式，符合2010年11月22日最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第1项所规定的情形，即“不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金”，只不过本案中被告单位及被告人采取的方式更为巧妙，更具迷惑性。对于非法吸收公众存款罪的认定，关键还是要把握本罪的实质，就是对国家存款秩序的违反并造成一定的金融风险。从现实情况看，非法集资行为人采取的手段层出不穷，只要把握这一犯罪的实质特征，就可以准确判断这类行为的性质，进而确保准确地定罪量刑。

来源：中国刑事法律网  作者：时延安

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