非法经营罪中“违反国家规定”整理

我国现行刑法第225条规定的非法经营罪是从1979年刑法“投机倒把罪”演化而来，为了应对市场经济发展过程中不断出现的新情况、新问题，先后出台了20余个司法解释。实践中导致非法经营罪成为口袋罪的原因，主要是刑法第225条采用空白罪状与兜底条款相结合的定罪方式、对“违法国家规定”、“情节严重”等要件的界定并不明确。

对于本罪兜底条款、“国家规定”等要件的理解，立法、司法实践和理论上均有不同意见，本篇不再列举。本篇仅就现行法律规范和指导案例已经明确的内容进行整理，从而为司法实务中准确把握本罪构罪要件的内涵提供参考。

《刑法》第二百二十五条

【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没

收财产：
　　(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
　　(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
　　(三)未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；
　　(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

一、违法“国家规定”的认定

（一）刑法规定

刑法第96条规定：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”

（二）司法解释

1、其中，“国务院规定的行政措施”应当由国务院决定，通常以行政法规或者国务院制发文件的形式加以规定。以国务院办公厅名义制发的文件，符合以下条件的，亦应视为刑法中的“国家规定”：（1）有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触；（2）经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准；（3）在国务院公报上公开发布。

2、各级人民法院在刑事审判工作中，对有关案件所涉及的“违反国家规定”的认定，要依照相关法律、行政法规及司法解释的规定准确把握。对于规定不明确的，要按照本通知的要求审慎认定。对于违反地方性法规、部门规章的行为，不得认定为“违反国家规定”。对被告人的行为是否“违反国家规定”存在争议的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。

3、各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第（四）的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）规定的“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。

最高法《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（2011年）

从上可知，司法解释已明确，位阶较低的部门规章、地方性法规并不属于“国家规定”。

（三）指导案例

1、具体来说，刑法中的“国家规定”主要包括以下三个方面：

《刑事审判参考》总第103集第1077号案例——李彦生、胡文龙非法经营案

 (1)全国人民代表大会及其常务委员会通过的法律、带有单行法性质的决定，以及以修正案、立法解释等形式对现行法律作出的修改、补充的规定。全国人大常委会的内设机构如法制工作委员会等发布的文件不属于“国家规定”。

 (2)国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。

所谓“行政法规”，根据《中华人民共和国立法法》第五十六条、第六十一条以及《行政法规制定程序条例》第四条的规定，是指由国务院总理签署并以国务院令的形式公布的规范性文件，具体名称有“条例”“规定”“办法”等，行政法规的发文主体只能是国务院。

所谓“行政措施”“决定”“命令”，目前并没有统一的法定解释，根据一般理解，应将其限定为除行政法规以外的由国务院制定、规定和发布的规范性文件，既包括以国务院名义制定或者发布的有关法规性质的文件，也包括由国务院有关部委制定，经国务院批准并以国务院名义发布的文件，如果是国务院有关部委制定并以该部委的名义发布，没有经过国务院批准并以国务院名义发布的，则不属于“国家规定”。

小结：以上均需以国务院名义发布。

 (3)国务院办公厅制发（即“国办发”）的部分文件。

国务院办公厅作为协助国务院领导同志处理国务院日常工作的机构，有权以“国办发”的名义制发文件，部分“国办发”文件会就行政措施做出规定，这部分文件虽然法律位阶低于以国务院的名义发布的规范性文件，但只要有明确的法律依据或者不与行政法规的规定相抵触，经国务院同意并公开向社会发布，其效力和适用范围通常情况下应当高于地方性法规和部门规章，可视为国务院“规定的行政措施、发布的决定和命令”。

另，最高人民法院于2011年也发布了《关于“国家规定”的通知》第一条规定：“以国务院办公厅名义制发的文件，符合以下条件的，亦应视为刑法中的‘国家规定’：(1)有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触。(2)经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准。(3)在国务院公报上公开发布。”

2、相关国家规定中是否要求具备类似“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的条款？

根据《立法法》第八条、第九条的规定，犯罪和刑罚只能由法律制定，即只能由刑法规定，不得由全国人大及其常委会授权国务院先行制定行政法规。相关国家规定中有关“构成犯罪的，依法予追究刑事责任”的规定，只是一种提示性规定，不具有实质的创设性意义。故相关国家规定不以具备“构成犯罪的，依法追究刑事责任”类似条款为必须要件。

例如：已被最高法通过司法解释明确以非法经营罪定罪处罚的未经许可擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动的，行为违反的《中华人民共和国电信条例》中亦未明确“构成犯罪的，依法予以追究刑事责任”的内容。

3、经营有偿讨债业务是否属于违反“国家规定”？

《刑事审判参考》总第103集第1077号案例——李彦生、胡文龙非法经营案

对于本案中二被告人的行为是否违反“国家规定”存在两种意见：

第一种意见认为，被告人李彦生、胡文龙经营有偿讨债业务违反了“国家规定”。

理由是：

(1)国家经济贸易委员会、公安部、国家工商行政管理局于2000年6月15日联合发布的《关于取缔各类讨债公司严厉打击非法讨债活动的通知》(国经贸综合[ 2000)568号，以下简称《打击非法讨债的通知》）规定：“取缔各类讨债公司，禁止任何单位和个人开办任何形式的讨债公司。对继续从事非法讨债活动，侵犯公民、法人和其他组织合法权益的，要坚决依法惩处……对采取恐吓、威胁或者其他方法干扰他人正常生活的讨债行为，公安机关要依据《中华人民共和国治安管理处罚条例》予以处罚；构成犯罪的，依法追究其刑事责任。”

该通知明确指出系“经报请国务院同意”后发布，因此，属于刑法第九十六条规定的国务院“发布的决定和命令”。

(2)最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2013年4月23日联合发布的《关于依法惩处侵害公民个人信息犯罪活动的通知》也指出：“近年来，随着我国经济快速发展和信息网络的广泛普及，侵害公民个人信息的违法犯罪日益突出，互联网上非法买卖公民个人信息泛滥，由此滋生的电信诈骗、网络诈骗、敲诈勒索、绑架和非法讨债等犯罪屡打不绝……非法调查公司根据这些信息从事非法讨债、诈骗和敲诈勒索等违法犯罪活动。”

《惩处信息犯罪的通知》以最高司法机关联合发布规范性文件的方式将非法讨债明确规定为违法犯罪行为。综上，非法经营有偿讨债业务的行为违反“国家规定”有明确依据。

第二种意见认为，认定被告人李彦生、胡文龙经营有偿讨债业务违反“国家规定”的依据不足。理由是：

(1)根据最高人民法院2011年4月8日发布的《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》的规定，《打击非法讨债的通知》并不符合《关于“国家规定”的通知》中关于“国家规定”的认定标准。

(2)《惩处信息犯罪的通知》虽系最高人民法院、最高人民检察院与公安部联合制发的规范性文件，但是并未明确非法讨债行为违反了哪个层面的法，且该通知主要是关于打击非法获取公民个人信息违法犯罪活动的规定，非法讨债只是非法获取公民个人信息后的用途之一，并非针对有偿讨债的专门性规定，因此，《惩处信息犯罪的通知》也不足以作为认定经营有偿讨债业务违反“国家规定”的依据。

我们同意第二种意见，理由是：

第一，刑法第九十六条规定：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”

第二、《打击非法讨债的通知》虽然系“经报请国务院同意”，但从制发主体以及发布形式来看，均与《关于“国家规定”的通知》中关于“国家规定”范围的规定不符，不属于刑法第九十六条中的“国家规定”：

首先，《打击非法讨债的通知》中虽然规定禁止开办讨债公司、从事讨债业务，但至今也没有法律、行政法规就未经许可从事讨债业务的行为性质做出明确规定。

其次，《打击非法讨债的通知》系原国家经贸委、公安部、国家工商行政管理局联合发布的规范性文件，未经国务院常务会议讨论通过，也未以国务院的名义发布。

最后，《打击非法讨债的通知》发布的对象是“各省、自治区、直辖市、计划单列市及新疆生产建设兵团经贸委（经委、计经委）、公安厅（局）、工商局、国务院有关部门”，并未以“国办发”文件的形式通过国务院公报面向全社会公开发布，不符合《关于“国家规定”的通知》中关于“国办发”文件的规定。

因此，《打击非法讨债的通知》非国务院“规定的行政措施、发布的决定和命令”，不属于刑法第九十六条中的“国家规定”。

第三、《惩处信息犯罪的通知》虽然系最高人民法院、最高人民检察院与公安部联合发布的规范性文件，其中也提到了经营有偿讨债业务是违法犯罪行为，但并未明示具体违反的是哪个层面的法律或者行政法规，且该通知主要是就打击侵害公民个人信息犯罪做出的规定，只是附带提到实践中存在利用非法获取的公民个人信息从事非法讨债、诈骗和敲诈勒索等违法犯罪活动。因此，《惩处信息犯罪的通知》亦不足以作为认定经营有偿讨债业务的行为“违反国家规定”的法律依据。

4、擅自经营烟花爆竹制品属于违反“国家规定”。

被告人易某某擅自经营烟花爆竹制品的行为，违反了《烟花爆竹安全管理条例》第三条的规定，“国家对烟花爆竹的生产、经营、运输和举办焰火晚会以及其他大型焰火燃放活动，实行许可证制度。未经许可，任何单位或者个人不得生产、经营、运输烟花爆竹，不得举办焰火晚会以及其他大型焰火燃放活动。”该条例于2006年1月11日国务院第121次常务会议通过，自公布之日起施行，后又于2016年2月6日经中华人民共和国国务院令第666号《国务院关于修改部分行政法规的决定》修订，属于行政法规，违反该条例属于“违反国家规定”。

刑事审判参考第1336号易某某非法经营案——非法经营烟花爆竹制品行为的定性

5、未经许可违法搭建商铺的行为属于违反“国家规定”。

根据建筑法第七条、第八条的规定，建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证，且申请领取施工许可证应当具备一些前置条件，如已经办理该建筑工程用地批准手续，在城市规划区的建筑工程已经取得规划许可证等。建筑法无疑属于“国家规定”，因此本案被告人翁士喜未经合法审批，未申领施工许可证，违法搭建商铺的行为显然属于“违反国家规定”。

《刑事审判参考》第1042号翁士喜非法经营案——未经许可在城区违法搭建商铺并以招商为名收取租金的行为如何定性

6、未取得道路运输经营许可擅自从事长途大巴客运经营活动，属于违反“国家规定”。

根据《道路运输条例》第十条的规定，申请从事客运经营的，应当向相应级别的道路运输管理机枃提出申请并提交相关材料。道路运输管理机构经审查作出许可或者不予许可的决定。予以许可的，向申请人颁发道路运输经营许可证，并向申请人投入运输的车辆配发车辆营运证。客运经营者应当持道路运输经营许可证依法向工商行政管理机关办理有关登记手续。条例第六十四条的规定，未取得道路运输经营许可，擅自从事道路运输经营的，由县级以上道路运输管理机构责令停止经营；有违法所得的，没收违法所得，构成犯罪的，依法追究刑事责任。同时，根据2011年修订的《无照经营查处取缔办法》第十四条的规定，对于无照经营行为，由工商行政管理部门依法予以取缔，没收违法所得；触犯刑律的，依照刑法关于非法经营罪、重大责任事故罪、重大劳动安全事故罪、危险物品肇事罪或者其他罪的规定，依法追究刑事责任。

  可见，欧敏、关树锦未取得道路运输经营许可，擅自从事客运经营的行为违反了《道路运输条例》和《无照经营查处取缔办法》的相关规定（均系国务院发布），都属于刑法中的“国家规定”。

《刑事审判参考》第105集——欧敏、关树锦非法从事长途大巴客运经营案

7、未经许可从事非法经营行为，但审理期间相关行政审批项目被取消的，不成立非法经营罪。

从旧兼从轻原则不但适用于新旧刑法的交替，也适用于认定某些犯罪所必须依据的行政法规的变更。就本案而言，由于对被告人据以定罪的国家行政法规在审判时发生了重大变化，按照新的国家规定，被告人非法经营黄金的行为已不构成犯罪。故根据从旧兼从轻原则，对被告人宣告无罪。

《刑事审判参考》第862号——于润龙非法经营案

8、行为发生当时的法律已经对该行为作出非法性的否定评价，但尚未明确构成何种犯罪，行为发生后的司法解释才对该行为的罪名予以明确。此情况下，适用行为后的司法解释对行为人定罪量刑并不违背立法目的和罪刑法定原则。

人民法院案例选（2015年第2辑）——宋宇花非法经营案

小结1

非法经营罪中的“国家规定”主要包括以下三个方面：

1、全国人民代表大会及其常务委员会通过的法律、带有单行法性质的决定；

2、全国人民代表大会及其常务委员会以修正案、立法解释等形式对现行法律作出的修改、补充的规定。

3、国务院制定的行政法规。指由国务院总理签署并以国务院令的形式公布的规范性文件，具体名称有“条例”“规定”“办法”等，行政法规的发文主体只能是国务院。

4、国务院规定的行政措施、发布的决定和命令。即除行政法规以外的由国务院制定、规定和发布的规范性文件，既包括以国务院名义制定或者发布的有关法规性质的文件；也包括由国务院有关部委制定，经国务院批准并以国务院名义发布的文件。如果是国务院有关部委制定并以该部委的名义发布，没有经过国务院批准并以国务院名义发布的，则不属于“国家规定”。

5、国务院办公厅制发的部分文件。需有明确的法律依据或者不与行政法规的规定相抵触，经国务院同意并公开向社会发布，可视为国务院“规定的行政措施、发布的决定和命令”。

（四）认定“违反国家规定”要考虑政策指引

作为行政犯的非法经营罪，由于经营对象的面比较广，因此更容易受到政策调整的影响。例如《国务院关于取消和调整一批行政审批项目等事项的决定》（国发〔2014〕27号）规定，公共场所卫生许可、娱乐场所设立、互联网上网服务等31项前置许可审批改为后置许可审批，申请人可以直接申请经营范围登记、办理营业执照，取得营业执照后就可以从事一般性的生产经营活动，如果要从事需要许可的生产经营活动，再向主管部门申请。在等待许可期间，创业者可以着手开展一些筹备工作。为顺利推动这项改革的落实，国务院于2015年10月13日出台了“关于‘先照后证’改革后加强事中事后监管的意见”，对领取营业执照后从事“专营、专卖”和“限制买卖”业务进行监督管理，对于那些企业只拿工商执照、不办项目许可证就开业经营的，不得简单地将其作为“违反国家规定”认定，而应当考察其是否有筹备办理许可证的客观事实，如果有为申领许可证进行准备的实际表现，就不能将其作为“非法经营”对待。

对于“无证经营”也只有在完全不具备和不可能具备经营条件的情况下，才需要予以行政处罚，情节严重的，予以刑事追究。例如，最高法《关于被告人李明华非法经营请示一案的批复》（2011）刑他字第21号，认为“被告人李明华持有烟草专卖零售许可证，但多次实施批发业务，而且从非指定烟草专卖部门进货的行为，属于超范围和地域经营的情形，不宜按照非法经营罪处理，应由相关主管部门进行处理。”

整理：杭州滨江检察院 王亚东