编者按

根据基层院检察官的建议，最高人民检察院建设运行的检答网，自2018年10月“上线”以来，以其内容涉及面广、专业性强、解答及时权威而深受各地检察人员青睐，是提供法律政策运用、业务咨询、答疑服务的信息共享平台。编者将这些检察官在办理案件中的疑难困惑点摘录选取，以供各位同侪参考。

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一、判决宣告后又犯同种新罪的并罚

咨询类别：法律政策

咨询人：广西壮族自治区隆林县检察院周彬

咨询内容：判决宣告后又发现被判刑的犯罪分子犯了同种新罪，是否以相同的两个罪名实行数罪并罚？

个人意见（理由和依据）：根据1993年《最高人民法院关于判决宣告后又发现被判刑的犯罪分子的同种漏罪是否实行数罪并罚问题的批复》（法复〔1993〕3号，下称《批复》），人民法院判决宣告并已发生法律效力以后，刑罚还没有执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，不论新发现的罪与原判决的罪是否属于同种罪，都应当依照刑法第六十五条的规定实行数罪并罚。因此，判决宣告后犯罪分子又犯同种新罪的，应以相同的两个罪名实行数罪并罚。

解答专家邓光明：刑法第七十条规定，判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。第七十一条规定判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照第六十九条的规定，决定执行的刑罚。1993年《批复》也已明确人民法院的判决宣告并已发生法律效力以后，刑罚还没有执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，不论新发现的罪与原判决的罪是否属于同种罪，都应当依照刑法第六十五条的规定实行数罪并罚。因此，判决宣告后犯罪分子又犯同种新罪的，亦应当以相同的两个罪名实行数罪并罚。

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 二、国（境）外抓获犯罪嫌疑人有关程序性问题

咨询类别：法律政策

咨询人：四川省达州市检察院 罗广淋

咨询内容：1.在国（境）外抓获犯罪嫌疑人、勘验检查等，有关司法协助法律文书或工作联系函是否应当装入诉讼卷。

2.在抓获前，公安机关已经有拘留决定书，在国（境）外抓获犯罪嫌疑人后（域外有司法协助），应当在何时执行刑事拘留。在域外抓获后立即执行？在入境第一时间执行？在押送回办案机关所在地后立即执行？在押送回办案机关所在地后24小时内执行（在办案区先讯问，后送看守所）？

解答专家吴洋：1.在国（境）外抓获犯罪嫌疑人，有关司法协助法律文书或工作联系函应当装入诉讼卷。理由：诉讼卷宗材料应当真实、准确地反映整个诉讼过程。犯罪嫌疑人潜逃国（境）外的，相关部门立案后，有关司法协助法律文书或工作联系函真实、准确地反映了抓获犯罪嫌疑人的过程，当然应当装入诉讼卷。

2.在抓获前，公安机关已经有拘留决定书，在国（境）外抓获犯罪嫌疑人后（域外有司法协助），应当在入境第一时间执行。理由：刑事拘留系强制措施，属于国家司法权的一部分。对犯罪嫌疑人执行刑事拘留是主权国家行使国家司法权的体现，按照相关国际公约，不应当侵犯他国主权。因此，不应当在域外抓获后立即执行。同时，按照我国刑事诉讼法“强制措施决定后应当及时执行”的原则，在国（境）外抓获犯罪嫌疑人后（域外有司法协助），应当在入境第一时间执行。

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三、 “持凶器随意殴打他人”中的“凶器”如何界定？

咨询类别：法律政策

咨询人：广西壮族自治区钦州市钦南区检察院 李琼钦

咨询内容：“两高”《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（四）项“持凶器随意殴打他人”中的“凶器”如何界定？

解答专家蒋健：1.最高人民法院《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》（2000年11月22日，法释〔2000〕35号）第六条规定：“携带凶器抢夺”，是指行为人随身携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械进行抢夺或者为了实施犯罪而携带其他器械进行抢夺的行为。最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》（2005年6月8日，法发〔2005〕8号）对上述第六条内容进行了重申，并规定行为人随身携带国家禁止个人携带的器械以外的其他器械抢夺，但有证据证明该器械确实不是为了实施犯罪准备的，不以抢劫罪定罪；行为人将随身携带凶器有意加以显示、能为被害人察觉到的，直接适用抢劫罪定罪处罚。2.“两高”《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（2013年4月2日，法发〔2013〕8号）第三条第三款规定，携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械盗窃，或者为了实施违法犯罪携带其他足以危害他人人身安全的器械盗窃的，应当认定为“携带凶器盗窃”。上述司法解释将“凶器”规定为两类，一类是枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械；另一类是为了实施违法犯罪而携带的其他足以危害他人人身安全的器械。如果将其他器械认定为“凶器”，应当同时具有“为了实施违法犯罪”的主观目的。同理，上述“凶器”的范围也同样适用于“两高”《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（四）项“持凶器随意殴打他人”中对“凶器”的理解和认定。

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四、被害人的伤情鉴定 

咨询类别：法律政策

咨询人：山西省长治市沁源县检察院　张鹏建

咨询内容：伤情鉴定是否必须被害人到场？在没有使用器械的情况下，一年半前造成被害人肋骨骨折，被害人拒绝做鉴定，这种情况下能否依据诊断证明书等进行鉴定出具报告等？有没有相关依据？

解答专家张墉枫：公安机关办理伤害案件，应当对人身损伤程度进行鉴定。具备即时进行伤情鉴定条件的，鉴定机构应当在受委托之时起24小时内提出鉴定意见；对伤情比较复杂、不具备即时进行鉴定条件的，应当在受委托之日起7日内提出鉴定意见；对影响组织、器官功能或者伤情复杂，一时难以进行鉴定的，待伤情稳定后及时提出鉴定意见。对人身伤害的鉴定由法医进行。对被害人的伤情鉴定，一般方法是由法医进行活体检验，即对被害人进行直接检验。除此之外，由于条件所限或者失去其他检验时机，可以采用文证检验的方法进行，即根据检验病历、图像、检验报告、诊断书等得出鉴定意见。具体可以向鉴定机构的法医进行咨询了解。对需要进行伤情鉴定的案件，被害人拒绝鉴定的，可以进行沟通说服，并告知其可能出现的不利后果。如其无正当理由仍不配合的，应将有关情况记录在案，视其为拒绝鉴定。在此情况下，如果法医认为可以采取文证检验的方法，可依据现有病历、图像、检验报告、诊断书等得出鉴定意见。如果不能得出明确鉴定意见的，可以事实不清、证据不足为由，作出相关审查结论。

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五、毒品互易后自行吸食行为性质的认定 

咨询类别：重大犯罪检察

咨询人：湖北省荆州市荆州区检察院 黄沙

咨询内容：根据司法解释的规定，贩卖毒品是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买的行为。那么行为人用毒品互相交易（以货易货），交易完成后，毒品均用于自行吸食，是否认定为贩卖毒品？

咨询人的倾向性意见：毒品互易行为应认定为明知是毒品而非法销售，贩卖毒品通常表现为卖出毒品，获得货币，但是也有用毒品易货，即以毒品作为流通手段交换商品或者货物，还有用毒品支付劳务和偿还债务。前者是典型的、常见的贩卖毒品行为，后者虽然并不常见，但是仍然是符合刑法规范的行为，在办理案件过程中，不能将符合刑法规范的常见行为等同于刑法规范能够评价的全部事实。

解答专家潘雪峰：从文义理解，贩卖一般具有牟利性质，所以用毒品易货以及用毒品支付劳务和偿还债务，一般可以认定为利用毒品牟利的贩卖行为。对于互换毒品行为能否认定为贩卖毒品，不能一概而论：第一，如果行为人以贩卖为目的互易手中毒品，能通过互易行为获取经济利益，本质上与为贩卖而购买毒品无异，应当认定为贩卖毒品；第二，如果行为人以吸食为目的而互换毒品，则需要具体分析互易行为中是否存在变相加价可能，如果很难认定其中具有牟利性质，那这种行为充其量只是导致毒品的非法流通，由于我国刑法并未将购买少量毒品自吸、赠与毒品等未牟利行为认定为犯罪，从社会危害性和法益上分析，类似互享毒品的行为入罪时则要慎重。