“套路贷”作为披着“民间借贷”外衣的新型违法犯罪现象，天然地具有刑民边界模糊的特点，其看似合法的民事外观与刻意准备的民事证据，极具迷惑性、伪装性，给案件的办理与追诉打击带来很大困扰。虽然最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部于2019年发布的《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》（以下简称《意见》），明确了“套路贷”犯罪与民间借贷、非法讨债的根本区别，但从当下司法实践中的办理困境来看，“套路贷”的刑民界分认定，仍存在理解和适用上的争议，甚至具有要么“民事泛化”要么“刑事泛化”的极端倾向，致使“套路贷”沦为债务人逃避债务（“老赖”欠债不还）的避风港，有碍人民群众从这些案件中感受到公平正义。
究其缘由，主要表现在，对“套路贷”所涉罪名的定性认定，要么片面地以行为人是否具有“非法占有为目的”的唯主观目的论，要么片面地以行为是否符合“套路贷”行为特征的唯客观行为论，没有基于刑法第十三条关于犯罪的三个成立条件（基本特征）作有机整体判断，从而没能找到“套路贷”刑民界分认定的“区分点（界分标准）”。
其实，刑法第十三条关于犯罪的三个成立条件（基本特征）规定，是包括“套路贷”在内的所有刑民界分、刑行界分的“区分点（界分标准）”。据刑法第十三条规定，一切危害社会的行为，“依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，即犯罪行为必须同时具备社会危害性、刑事违法性和应受刑罚处罚性三个基本条件（基本特征）。由此，“套路贷”的刑民界分，也应以刑法关于犯罪概念规定及其三个成立条件（基本特征）为基本标准，并坚持它们的有机统一与整体评价。具体表现在：
一、勿以“套路贷”的行为特征代替犯罪构成。
刑事违法性是行为定罪与否的直接前提与犯罪构成要件的“符合性”要件，其在实践适用中的体现，不是理论上的学术观点或域外的犯罪论理论，而是我国刑法立法对接的某个罪“构成要件”。按我国现行刑事立法，这个“构成要件”，是现行刑法分则和刑法总则关于犯罪客体（现行刑法以犯罪客体为类罪和个罪设立和排序主线）、犯罪客观方面（主要是分则规定）、犯罪主体（总分则规定）和犯罪主观方面（总分则规定）的叙明罪状或简单罪状、引证罪状、空白罪状等规定。这些总分则规定，是刑法第十三条关于“刑事违法性”的个罪对应性规定，是包括“套路贷”案在内的所有刑事案件在定性上都必须考虑和适用的。这既是刑法总分则关系和罪刑法定原则的体现与要求，也是刑法第十三条关于犯罪概念规定的地位和意义所在。否则，必会带来错判、误判。例如，某敲诈勒索案的一审仅因行为人有“软暴力催收”“虚高借款本金”“收取逾期费及高额利息”等“套路”行为，就认定其构成“套路贷”型敲诈勒索罪。如此片面适用敲诈勒索罪犯罪构成（未作有机整体性评价）的裁判，为二审所纠正，认定行为人的如此“套路”行为属于民事违法行为，不以犯罪论处。
因此，在“套路贷”案件的刑民界分认定实务中，需摒弃“有‘套路’就构成犯罪”的片面思维，坚持“刑事违法性”的犯罪构成有机整体评价，防范仅以“套路贷”这个客观行为特征为其构罪裁判依据。其一，在“套路贷”型诈骗罪的定性认定中，需基于刑法第二百六十六条关于诈骗罪及刑法总分则其他关于构成要件的规定，既需考察行为人是否有采取“砍头息”“高息”“虚设债权债务”等欺诈手段，也需考察被害人是否陷入认识错误，是否基于认识错误给付财物，是否明知存在“虚高债权债务”等套路行为，是否在不存在认识错误的情况下自愿签订借款合同。若被害人属于对“虚增债权”或“高息”等财产法益的主动放弃，是对行为人“套路行为”的默认与同意，则即使行为人存在多种套路行为，也因“套路行为”不具有欺骗性，未违背被害人主观意愿，不符合诈骗罪的客观要件，而不构成诈骗罪。其二，在“套路贷”型敲诈勒索罪定性，也应基于刑法第二百七十四条敲诈勒索罪及刑法总分则其他关于构成要件的规定，考察行为人是否有“迫使”被害人签订虚高借贷协议、软硬兼施的“索债”等胁迫行为，考察被害人是否因此产生了恐惧心理和据此处分了财物。否则，即使行为形式外观符合《意见》中“套路贷”的概念与特征，也不能以敲诈勒索罪定罪处罚。
二、勿将一般违法行为等同于刑事犯罪。
当违法行为符合犯罪构成要件时，其仅是符合犯罪概念中“刑事违法性”这一形式特征，此时还需从“应受刑罚处罚性”的“社会危害性”上对犯罪成立条件作实质性判断。只有当行为的社会危害性达到值得科处刑罚的程度，它才在形式上和实质上都符合刑法规定的犯罪构成要件，若行为危害不大，即便它在形式上完全符合具体犯罪的构成要件，也不能被认为是犯罪。而在刑事立法中，进行实质性判断的基础和依据就是刑法第十三条“但书”规定。
这意味着，在对“套路贷”案件的认定中需从法秩序统一的角度出发，重点考量违法行为“质”与“量”的不法程度，判断行为是否属于刑法第十三条但书中的“情节显著轻微危害不大”。一方面，需考量“套路行为”的“质”的不法程度。重点在于辨清签订借贷协议期间，民事欺诈行为与刑事诈骗、民事“乘人之危”行为与刑事“胁迫”的区分。当违法行为存在欺骗因素时，要以非法占有目的的审查为中心，从欺骗内容、欺骗程度等多个角度鉴别行为属于民事欺诈还是刑事诈骗，不能简单地认为只要存在欺骗手段就构成刑事诈骗。若所谓的“无担保”“无抵押”“快速放贷”等欺骗手段只是为了诱使对方与自己签订借贷协议，以实现获取高额利息等目的，并非为了直接骗取、侵夺被害人财产，则行为人仅是通过欺诈行为进行民事上的“不法获利”，不属于刑事诈骗。同样，当违法行为存在胁迫因素时，若行为人只是利用对方急于摆脱客观原因造成的两难困境的心理，违背对方意愿与其签订明显不公平的借款协议，且此客观原因并非行为人造成的，则此时违法行为的本质是“乘人之危”而非刑事“胁迫”。另一方面，也需考量“套路行为”的“量”的不法程度。重点在于从行为目的的正当性与否、手段的相当性与否以及社会的可容忍性大小对“套路行为”进行综合评价。特别是对于“砍头息”“高息”“非法讨债”等传统民间借贷伴生而来的普遍现象。以“非法讨债”为例，不能认为只要出现软暴力或暴力讨债行为即成立“套路贷”犯罪，还需考虑讨债的目的是为了取回本息还是非法占有他人财产、讨债采取的手段是较为温和还是直接强取豪夺、行为整体能否符合“欠债还钱”的社会普遍观念等因素。
综上，对于涉“套路贷”案件的定性，应找准罪与非罪的“区分点”，回归到对犯罪概念三个成立条件（基本特征）的有机的整体判断上，避免机械地、孤立地、片面地适用刑法。同时，由于“套路贷”案件与民间借贷紧密交织的特殊性，在司法认定过程中，更应将其置于整个民间借贷环境中，在相应的经济和社会环境的大背景下进行全面的分析与判断，防止刑法越位殃及正常的民间借贷活动，打压必要的资金融通渠道，以保障借贷环境自由、市场交易信赖与金融秩序的稳定之间的平衡。这是法秩序统一的必然要求，更是在经济领域实现国家治理能力和治理体系现代化的关键路径。
来源：《人民法院报》，2020年12月17日第6版。
作者：石经海
