有这样一例自首认定争议案件：某未婚男青年夜遇一过路女青年，尾随至僻静处以暴力对该女青年实施强奸。女青年极力与其拼搏并嘶声呼喊，男青年便使劲卡住女青年脖子致使女青年窒息死亡。案发后，公安机关经侦查迅速锁定该男青年为嫌犯，指派警察若干在该男青年的住宅周围进行布控。男青年之父觉察住宅周围有警察行踪，意识到儿子即男青年一定是犯事了，即对其详加责问，并令其尽快投案自首。男青年在警察布控和父亲责令的双重压力之下，致电110坦承自己犯了强奸杀人之罪并答应立即向公安机关自首。在布控警察冲进男青年住宅时，男青年毫无抗拒地束手就擒，并如实供述了强奸杀人经过。
案件到了审判阶段，对于男青年电投110是否视为自动投案以及可否认定自首存在两种意见：一种意见认为被告人主动向公安机关110投案，之后又如实供述罪行，应当视为自动投案并认定自首；另一种意见则认为被告人是在被警察包围无法逃脱的情况下电投110的，不属于自动投案，不能认定自首。
就目前的理论研究来看，能够作为支持前一种意见的言说尚欠明确，而支持后一种意见的论述颇为直截了当。重庆江北检察院的方海涛、马进驻指出：“如果犯罪嫌疑人根本没有选择归案与否的自由，就不可能存在投案的自动性。例如犯罪嫌疑人甲被警察堵在家里，甲最后未做任何反抗走到门外将自己交给警察，由于甲根本没有选择的自由就不存在投案的自动性。”南京大学法学院教授孙国祥也认为：“案发后，犯罪嫌疑人被通缉、追捕过程中自动投案的，属于自首。但此种情况一般是指犯罪人仍有继续潜逃的情况下自愿放弃潜逃，到案接受司法机关的追究。如果犯罪嫌疑人被群众、公安人员围追堵截，本身已经无路可逃，被迫当场投案的，不能视为自首。……有时，犯罪嫌疑人已被缉捕人员发现，在与缉捕人员的对峙的过程中，经缉捕人员警告后或者经家人的劝说下放弃反抗而归案的（如绑架案），虽然放弃反抗是主动的，但此时犯罪嫌疑人已经没有潜逃的可能，归案仍具有被迫性，不能视为自动投案。”
从法理上说，自动投案的本质是犯罪嫌疑人自动将自己置于司法机关的控制之下，只有符合这一本质属性的才属于自动投案。那么，争议案件中的犯罪嫌疑人电投110是否符合该本质属性？欲对此作出恰当的判断，需要澄清对投案“自动性”的认识。学理上对自动投案的定义可以表述为：犯罪嫌疑人在犯罪以后、归案之前，出于本人意志而向相关单位或者人员承认自己实施了犯罪，并自愿将自己置于前述单位和人员控制之下的行为。“出于本人意志”，所指的就是投案的“自动性”。而对于是否“出于本人意志”，普遍的观点是以犯罪嫌疑人是否具有逃避抓捕的条件作为其判断标准。也就是具有逃避抓捕条件的不逃避而选择投案，才属于“出于本人意志”的投案，才具有投案的自动性；不具有逃避抓捕条件的，其投案就不是“出于本人意志”，不具有投案的自动性。照此认识，争议案件中的犯罪嫌疑人已被公安机关布控包围，已经是插翅难飞了，自然不具有逃避抓捕的条件，其投案当然也就不具有自动性。
然而，上述认识存在混淆投案自动性的对象、过于限制犯罪嫌疑人意志选择范围的问题。一方面，自动投案的自动性虽然属于主观心态，但其所针对的投案行为作出这一客观行为，而非投案意愿产生这种主观过程。投案意志产生的非自动并不影响自动投案的成立，典型的例子有如亲属送投，只要犯罪嫌疑人不反抗送投就应视为自动投案。争议案件中的犯罪嫌疑人在投案意志产生上受到警察布控包围的压力而具有他动性，但投案行为的作出却是出于本人意志而具有自动性。另一方面，犯罪嫌疑人被警察布控包围之下的绝境投案，并非除了投案就没有选择的自由。此时时刻，犯罪嫌疑人虽无逃避抓捕（继续潜逃）的条件或可能，但逃避抓捕与束手就擒只是对立关系而不是非此即彼的矛盾关系，其间还有负隅顽抗乃至引决自裁等的选择，当然也还包括自动投案的出路，绝非只有束手就擒这种被动归案一条路子可走。可见，认为绝境投案没有选择自由因而不具有自动性进而否认其自动投案的观点，是值得商榷的。
判断犯罪嫌疑人的投案行为是否属于自动投案，其意义在于可否认定自首。因而自动投案的判断，还与自首制度的立法本意密切相关。《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（法发〔2010〕60号）第一条应当视为自动投案的第5项兜底规定是：“其他符合立法本意，应当视为自动投案的情形。”可见，在具体司法中，除了依照司法解释的明确规定认定自动投案包括视为自动投案外，在遇到明确规定之外或与明确规定不完全吻合的投案情形还需从自首制度的立法本意上来考量是否可视为自动投案。刑法设立自首制度的宗旨在于鼓励犯罪人主动归案、接受审判，促使其悔过自新，尽可能减少影响社会的不安定因素。其价值更在于昭示其他犯罪人使其产生趋向仿效，当然还有利于降低司法成本、提高侦破效率。而将争议案件那样的绝境投案视为自动投案，完全符合自首制度的立法本意，也能体现自首制度的功力价值。因此，即使不适用追捕中主动投案的规定，也是可以按照前述兜底规定将其视为自动投案的。
在自动投案以及自首的认定上，不论从体现刑法的谦抑包容性的有利被告原则、自首制度立法意图及其功利价值来讲，还是从最高司法当局对于自首的刑事政策来看，在自动投案以及自首的认定上，都应当秉持宜宽不宜严的态度。对于争议案件的自动投案以及自首的认定，自然也不能例外。那种否认诸如争议案件之类的绝境投案自动性的观点，与刑法精神、司法解释、法理基础均存在可诟病之处，更会产生不良的司法效果，应当予以修正。当然，将争议案件那样的绝境投案视为自动投案，还需要结合案件严重程度和布控状况，分析是否存在负隅顽抗乃至引决自裁等造成恶性后果、影响社会安定的可能，予以区别对待。这是其一。其二，不同行为人自动投案的自动性程度差异很大，虽然这并不影响自动投案的成立，但是应当成为量刑所考虑的因素。对于那些投案自动性程度较低的，从宽处罚的幅度应当小于投案自动性较高的；而对于罪行极其严重死有余辜的罪犯，绝境投案自首不足以轻其刑的，自可不予从宽。
作者：余文唐（福建省莆田市中级人民法院审判委员会原专职委员，第三届全国审判业务专家）
