刑事合规 | 企业资金募集合规
企业在现代经济生活中的存续及生产经营不可避免地会涉及企业资金融通问题,我国企业外源融资方式主要包含四大类,分别为银行贷款、非标融资、债券融资以及股权融资等方式。从主体来看,国有企业与民营企业以及小微企业融资所面对的情况也有显著的区别。从企业刑事合规的角度来说,企业在融资过程中可能存有的一定的刑事法律风险。特别是对于存在“融资难”困境的民营及中小企业,有时为了能够在较短时间内获得资金,由于疏忽或操作不当可能会面临一些刑事法律风险,不仅可能给企业造成无法挽回的经济损失,甚至还会使相关责任人面临牢狱之灾。因此,企业资金融通及使用过程应当进行合规管理,以避免可能承担的刑事法律风险。
目前,企业在资金融通环节主要具有的刑事法律风险为两项,其一是企业在向金融机构贷款过程中可能存在的刑事法律风险;其二则是企业在向社会公众募集资金中可能存在的刑事法律风险,具体分述如下:
(一)企业向金融机构融资过程中的刑事合规风险
企业在向金融机构贷款过程中如存在违法或不规范行为,会给企业造成重大损失,还有可能涉嫌刑事犯罪。企业在向金融机构贷款过程中可能具有的刑事法律风险主要为两项。首先,企业以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函,可能涉嫌骗取贷款、票据承兑、金融票证犯罪。其次,部分企业在遇资金获取困难、资金链具有断裂风险的情况下,虚构资信水平,以虚假的文件骗取银行的贷款“借新还旧”。后续贷款资金也未用于生产经营,而主要用于归还前债,这样的行为不仅可能涉嫌骗取贷款犯罪,还可能涉嫌贷款诈骗犯罪。
1.骗取贷款、票据承兑、金融票证罪
我国《刑法》第175条规定:以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等,给银行或者其他金融机构造成重大损失,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;给银行或者其他金融机构造成特别重大损失或者有其他特别严重情节的,处3年以上7年以下有期徒刑,并处罚金。单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。
本罪中的“欺骗手段”,是指行为人在取得银行或者其他金融机构的贷款、票据承兑、信用证、保函等信贷资金、信用时,采用的是虚构事实、隐瞒真相等手段,掩盖了客观事实,骗取了银行或者其他金融机构的信任。只要申请人在申请贷款的过程中有虚构事实、掩盖真相的情节,或者在申请贷款过程中,提供假证明、假材料,或者贷款资金没有按申请的用途去用,都符合这一条件。
犯罪的对象是银行或者其他金融机构的贷款、票据承兑、信用证、保函等。这里所说的“银行”,包括中国人民银行和各类商业银行。“其他金融机构”,是指除银行以外的各种开展金融业务的机构,如证券、保险、期货、外汇、融资租赁、信托投资公司等。“贷款”,是指贷款人向借款人提供的、按照借款合同的约定还本付息的货币资金。“信用证”,是指开证银行根据客户(申请开证人)的请求或者自己主动向一方(受益人)所签发的一种书面约定,如果受益人满足了该书面约定的各项条款,开证银行即向受益人支付该书面约定的款项的凭证。实际上,信用证就是开证行有条件地向受益人付款的书面凭证。“票据承兑”,是指汇票付款人承诺在汇票到期日支付汇票金额的票据行为,其目的在于使承兑人依票据载明的义务承担支付票据金额的义务。“保函”,是指银行以自身的信用为他人承担责任的担保文件,是重要的银行资信文件。
此外,本条罪名中设立了两个构成条件,其一,给银行或者其他金融机构造成重大损失。“给银行或者其他金融机构造成重大损失”是一个客观标准,指的是上述行为直接造成的经济损失,如贷款无法追回,银行由于出具的信用所承担的还款或者付款等实际经济损失。
本罪的立案标准:《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第27条规定: [骗取贷款、票据承兑、金融票证案(刑法第175条之一)]以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(一)以欺骗手段取得贷款、票据承兑、信用证、保函等,数额在100万元以上的; (二)以欺骗手段取得贷款、票据承兑、信用证、保函等,给银行或者其他金融机构造成直接经济损失数额在20万元以上的; (三)虽未达到上述数额标准,但多次以欺骗手段取得贷款、票据承兑、信用证、保函等的; (四)其他给银行或者其他金融机构造成重大损失。
2.贷款诈骗罪
我国《刑法》第193条规定:有下列情形之一,以非法占有为目的,诈骗银行或者其他金融机构的贷款,数额较大的,处5年以下有期徒刑或者拘役,并处2万元以上20万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处5年以上10年以下有期徒刑,并处5万元以上50万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处5万元以上50万元以下罚金或者没收财产:(一)编造引进资金、项目等虚假理由的;(二)使用虚假的经济合同的;(三)使用虚假的证明文件的;(四)使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保的;(五)以其他方法诈骗贷款的。
《刑法》第193条规定中,企业具有诈骗银行或者其他金融机构贷款的行为是指:(1)编造引进资金、项目等虚假理由骗取银行或者其他金融机构贷款。(2)使用虚假的经济合同诈骗银行或者其他金融机构的贷款。这里所说的“虚假的经济合同”,是指伪造的合同、变造的合同(如篡改原合同的标的、价款等)、无效的合同(如采取欺诈手段签订的合同),以及伪造印章虚制的合同等。(3)使用虚假的证明文件诈骗银行或者其他金融机构的贷款。这里所说的“证明文件”,包括银行的存款证明、公司和金融机构的担保函、划款证明等向银行或者其他金融机构申请贷款时所需要的文件。(4)使用虚假的产权证明作担保,骗取银行或者其他金融机构贷款。这里所说的“产权证明”,是指能够证明行为人对房屋等不动产或者汽车、货币、可即时兑付的票据等动产具有所有权的一切文件。(5)以其他方法诈骗贷款。这里规定的“其他方法”,是指伪造单位公章、印鉴骗取贷款;以非法占有为目的,先借贷后采用欺诈手段拒不还贷等情况。考虑到要在法律中将所有的诈骗银行或者其他金融机构贷款的行为都具体列举,并予以规定,是难以做到的,因而本条规定了以其他方法诈骗银行或者其他金融机构贷款的情况,根据这一规定,不论行为人是以何种方法诈骗贷款的,都要予以追究刑事责任。
另外,在本罪中必须具有非法占有银行或者其他金融机构贷款的主观目的,这是确定企业构成诈骗银行或者其他金融机构贷款犯罪的要件之一。如果企业向银行或者其他金融机构申请贷款的过程中使用了欺骗的手段,但其目的是解决生产经营的一时急需等,以后还要想方设法归还贷款,而不是为了非法占有贷款,则不能构成本罪。
本罪的立案标准:《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第50条规定:[贷款诈骗罪(刑法第193条)]以非法占有为目的,诈骗银行或者其他金融机构的贷款,数额在2万元以上的,应予立案追诉。
3.合规建议
企业应当确保贷款材料的真实性,尤其是资信证明等影响银行做出放贷与否决定的材料。在企业资金已经陷入困境的情况下,更不能为了获得贷款而使用欺骗的手段。此外,企业应当明确贷款用途,确保贷款资金专款专用,尤其是不得将合法取得的贷款,用于生产经营以外的用途。
(二)企业向社会公众募集资金过程中的刑事合规风险
除向金融机构募集资金外,部分企业还存在向社会公众募集资金的渠道。相比于向金融机构募集资金,向社会公众募集资金的刑事法律风险更大,企业在向社会公众募集资金环节的合规管理中,程序一定要符合相关规定。但是如果企业募集资金的程序违反规定或者方式存在不正当性,极易发生较大的刑事法律风险。
1.非法吸收公众存款罪
我国《刑法》第176条规定:非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处3年以上10年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处10年以上有期徒刑,并处罚金。单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。
法条中所规定的“非法吸收公众存款”,是指行为人违反国家法律、法规的规定在社会上以存款的形式公开吸收公众资金的行为。广义的非法吸收公众存款,包含两种情况:一是行为人不具有吸收存款的主体资格而吸收公众存款破坏金融秩序。二是行为人具有吸收存款的主体资格,但是,其吸收公众存款所采用的方法是违法的。例如,有的银行或其他金融机构为争揽储户,违反中国人民银行关于利率的规定,采用擅自提高利率的方式吸收存款,进行恶意竞争,破坏了国家的利率政策,扰乱了金融秩序。对后一种情况,《商业银行法》已具体规定了行政处罚,一般不宜作为犯罪处理。“公众存款”,指的是存款人是不特定的群体的存款,如果存款人只是少数个人或者属于特定的范围,如仅限本单位的人员等,不能认为是公众存款。
法条中规定的“变相吸收公众存款”的行为则是指行为人不以存款的名义而是通过其他形式吸收公众资金,从而达到吸收公众存款目的的行为。例如,有些单位和个人,未经批准成立各种基金会吸收公众的资金,或者以投资、集资入股等名义吸收公众资金,但并不按正常投资的形式分配利润、股息,而是以一定的利息进行支付的行为。变相吸收公众存款规避国家对吸收公众存款的监督管理,其危害和犯罪的性质与非法吸收公众存款是相同的。企业未经有关部门依法批准或借用合法经营的形式,通过媒体、推荐会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传,承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息,向社会公众吸收资金,属于非法吸收或变相非法吸收公众存款的行为,可能涉嫌非法吸收公众存款犯罪。典型的如以委托理财的名义非法吸收资金的。
本罪的立案标准:《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条规定:非法吸收或者变相吸收公众存款,具有下列情形之一的,应当依法追究刑事责任:(一)个人非法吸收或者变相吸收公众存款,数额在20万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款,数额在100万元以上的; (二)个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的;(三)个人非法吸收或者变相吸收公众存款,给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款,给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的; (四)造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。
2,擅自发行股票、公司、企业债券罪
我国《刑法》第179条规定:未经国家有关主管部门批准,擅自发行股票或者公司、企业债券,数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的,处5年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处非法募集资金金额1%以上5%以下罚金。单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处5年以下有期徒刑或者拘役。
企业发行股票、公司、企业债券是企业实行公司制以后,市场经济条件下的一种有效的集资手段。但由于面向社会公众,这种大规模的集资方式并非只是一家公司自己筹措资金的简单行为,而是事关广大股票、债券投资者的切身利益的行为。因为发行股票、公司、企业债券的单位要向投资者负责。发行股票要定期付给股东红利,发行公司、企业债券要按时归还本金及利息,这依赖于发行公司、企业的生产经营管理及其经济效益的好坏,具有一定的风险性,同时由于这种活动涉及面广,事关大量资金的流向,与社会金融秩序的稳定甚至社会安定密切相关。因此, 《公司法》对发行股票、公司债券规定了严格的条件和批准程序。
股份有限公司的设立如果采用募集设立形式需向社会发行股票募集股纷的,或者股份有限公司成立后需发行新股的,都必须要先报国务院证券管理部门批准,必须由证券经营机构采取承销方式发行股票,必须公告招股说明书并制作认股书,并将募集情况报国务院证券管理部门备案或者向公司登记机关办理变更登记并公告。公司发行公司债券,必须报经国务院证券管理部门批准;国有独资公司要发行公司债券,则必须在国家授权投资的机构或者国家授权的部门作出决定,再经国务院证券管理部门批准后,才能发行。《公司法》的这些规定,体现了国家对发行股票、公司债券活动的严格监督和管理。
企业未经国家有关主管部门批准,擅自发行股票、公司、企业债券的行为是指违反了《公司法》关于发行股票、公司、企业债券的上述规定,未报经国务院证券管理部门批准,擅自发行股票、公司、企业债券。行为人是否实际上已经发行了股票、公司、企业债券,是区分罪与非罪的主要界限之一。企业未经国家有关主管部门批准,向社会不特定对象发行,以转让股权等方式变相发行股票或公司、企业债券,或者向超过200人的特定对象发行、变相发行股票或公司、企业债券,可能涉嫌擅自发行股票、公司、企业债券犯罪。如果不是采取发行股票、公司、企业债券的方式,而是采取其他方法非法筹集资金的,则可能涉及非法吸收公众存款等罪名。
本罪的立案标准:《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第34条擅自发行股票、公司、企业债券案(刑法第179条)规定:未经国家有关主管部门批准,擅自发行股票或者公司、企业债券,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(一)发行数额在50万元以上的;(二)虽未达到上述数额标准,但擅自发行致使30人以上的投资者购买了股票或者公司、企业债券的;(三)不能及时清偿或者清退的;(四)其他后果严重或者有其他严重情节的情形。
3.集资诈骗罪
我国《刑法》第192条规定:以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资,数额较大的,处3年以上7年以下有期徒刑,并处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处7年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。
法条中所规定的“以非法占有为目的”,是指犯罪行为人在主观上具有将非法聚集的资金据为己有的目的。这里的“非法占有”是广义的,通常是指将非法募集的资金的所有权转归为自己所有,或任意挥霍,或占有资金后携款潜逃等。在司法实践中,认定是否具有非法占有为目的,应当坚持主客观相一致的原则,既要避免单纯根据损失结果客观归罪,也不能仅凭被告人自己的供述主观归罪,而应当根据案件具体情况具体分析。根据2011年1月4日施行的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条,具有下列情形之一的,可以认定为“以非法占有的目的”:(1)集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例,致使集资款不能返还的;(2)肆意挥霍集资款,致使集资款不能返还的;(3)携带集资款逃匿的;(4)将集资款用于违法犯罪活动的;(5)抽逃、转移资金、隐匿财产,逃避返还资金的;(6)隐匿、销毁账目,或者搞假破产、假倒闭,逃避返还资金的;(7)拒不交代资金去向,逃避返还资金的;(8)其他可以认定非法占有目的的情形。集资诈骗罪中的非法占有目的,应当区分情形进行具体认定。行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的,对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚;非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的,其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的,对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚。“非法集资”,是指公司、企业、个人或其他组织未经批准,违反法律、法规,通过不正当的渠道,向社会公众或者集体募集资金的行为。既指未经批准向社会募集资金,也指虽经批准但已经被撤销,仍然继续向社会募集资金。
法条中所规定的“使用诈骗方法非法集资”,是指行为人以非法占有为目的,通过编造谎言、捏造或者隐瞒事实真相等欺骗的方法,骗取他人资金的行为。不论其采取什么欺骗手段,实质都是为了隐瞒事实真相,诱使公众信以为真,错误地相信非法集资者的谎言,以达到其进行非法集资进而非法占有集资款的目的。
对于企业来说,如果向社会公众募集资金后,钱款不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例,或肆意挥霍集资款,致使集资款不能返还的,携带资金逃匿的,将集资款用于违法犯罪活动的,抽逃、转移资金、隐匿财产,或无法说清资金去向,逃避返还资金,可能涉嫌集资诈骗犯罪。
本罪的立案标准: 《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二) 》第49条规定: [集资诈骗案(刑法第192条)]以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉: (一)个人集资诈骗,数额在10万元以上的; (二)单位集资诈骗,数额在50万元以上的。
(三)企业资金募集合规建议
企业应当严格控制资金募集的对象。值得注意的是,企业未向社会公开宣传,而是在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的,按照相关法律规定虽不属于非法吸收或变相吸收公众存款的行为,但企业未能控制实际投资者范围,明知职工向他人公开宣传募集资金,仍予以吸纳,或企业为规避法律限制,而将作为普通社会公众的投资人吸纳为公司职工后吸收资金的,也涉嫌非法吸收公众存款犯罪。
企业应当谨慎采取“众筹”的方式募集资金。尤其当“众筹”不以销售特定产品或提供特定服务等真实内容为目的,面对社会不特定公众募集资金时,存在较大的刑事法律风险。
企业应当严格规范募集资金的使用用途。确保钱款专款专用,并主要用于生产经营所需的必要支出。应规范财务制度,对募集所得资金做好财务记录,保留财务凭证。
摘自:《刑事合规与企业反腐败、反舞弊实务指南》,作者:阚宇、周叶君
企业在现代经济生活中的存续及生产经营不可避免地会涉及企业资金融通问题,我国企业外源融资方式主要包含四大类,分别为银行贷款、非标融资、债券融资以及股权融资等方式。从主体来看,国有企业与民营企业以及小微企业融资所面对的情况也有显著的区别。从企业刑事合规的角度来说,企业在融资过程中可能存有的一定的刑事法律风险。特别是对于存在“融资难”困境的民营及中小企业,有时为了能够在较短时间内获得资金,由于疏忽或操作不当可能会面临一些刑事法律风险,不仅可能给企业造成无法挽回的经济损失,甚至还会使相关责任人面临牢狱之灾。因此,企业资金融通及使用过程应当进行合规管理,以避免可能承担的刑事法律风险。
目前,企业在资金融通环节主要具有的刑事法律风险为两项,其一是企业在向金融机构贷款过程中可能存在的刑事法律风险;其二则是企业在向社会公众募集资金中可能存在的刑事法律风险,具体分述如下:
(一)企业向金融机构融资过程中的刑事合规风险
企业在向金融机构贷款过程中如存在违法或不规范行为,会给企业造成重大损失,还有可能涉嫌刑事犯罪。企业在向金融机构贷款过程中可能具有的刑事法律风险主要为两项。首先,企业以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函,可能涉嫌骗取贷款、票据承兑、金融票证犯罪。其次,部分企业在遇资金获取困难、资金链具有断裂风险的情况下,虚构资信水平,以虚假的文件骗取银行的贷款“借新还旧”。后续贷款资金也未用于生产经营,而主要用于归还前债,这样的行为不仅可能涉嫌骗取贷款犯罪,还可能涉嫌贷款诈骗犯罪。
1.骗取贷款、票据承兑、金融票证罪
我国《刑法》第175条规定:以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等,给银行或者其他金融机构造成重大损失,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;给银行或者其他金融机构造成特别重大损失或者有其他特别严重情节的,处3年以上7年以下有期徒刑,并处罚金。单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。
本罪中的“欺骗手段”,是指行为人在取得银行或者其他金融机构的贷款、票据承兑、信用证、保函等信贷资金、信用时,采用的是虚构事实、隐瞒真相等手段,掩盖了客观事实,骗取了银行或者其他金融机构的信任。只要申请人在申请贷款的过程中有虚构事实、掩盖真相的情节,或者在申请贷款过程中,提供假证明、假材料,或者贷款资金没有按申请的用途去用,都符合这一条件。
犯罪的对象是银行或者其他金融机构的贷款、票据承兑、信用证、保函等。这里所说的“银行”,包括中国人民银行和各类商业银行。“其他金融机构”,是指除银行以外的各种开展金融业务的机构,如证券、保险、期货、外汇、融资租赁、信托投资公司等。“贷款”,是指贷款人向借款人提供的、按照借款合同的约定还本付息的货币资金。“信用证”,是指开证银行根据客户(申请开证人)的请求或者自己主动向一方(受益人)所签发的一种书面约定,如果受益人满足了该书面约定的各项条款,开证银行即向受益人支付该书面约定的款项的凭证。实际上,信用证就是开证行有条件地向受益人付款的书面凭证。“票据承兑”,是指汇票付款人承诺在汇票到期日支付汇票金额的票据行为,其目的在于使承兑人依票据载明的义务承担支付票据金额的义务。“保函”,是指银行以自身的信用为他人承担责任的担保文件,是重要的银行资信文件。
此外,本条罪名中设立了两个构成条件,其一,给银行或者其他金融机构造成重大损失。“给银行或者其他金融机构造成重大损失”是一个客观标准,指的是上述行为直接造成的经济损失,如贷款无法追回,银行由于出具的信用所承担的还款或者付款等实际经济损失。
本罪的立案标准:《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第27条规定: [骗取贷款、票据承兑、金融票证案(刑法第175条之一)]以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(一)以欺骗手段取得贷款、票据承兑、信用证、保函等,数额在100万元以上的; (二)以欺骗手段取得贷款、票据承兑、信用证、保函等,给银行或者其他金融机构造成直接经济损失数额在20万元以上的; (三)虽未达到上述数额标准,但多次以欺骗手段取得贷款、票据承兑、信用证、保函等的; (四)其他给银行或者其他金融机构造成重大损失。
2.贷款诈骗罪
我国《刑法》第193条规定:有下列情形之一,以非法占有为目的,诈骗银行或者其他金融机构的贷款,数额较大的,处5年以下有期徒刑或者拘役,并处2万元以上20万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处5年以上10年以下有期徒刑,并处5万元以上50万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处5万元以上50万元以下罚金或者没收财产:(一)编造引进资金、项目等虚假理由的;(二)使用虚假的经济合同的;(三)使用虚假的证明文件的;(四)使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保的;(五)以其他方法诈骗贷款的。
《刑法》第193条规定中,企业具有诈骗银行或者其他金融机构贷款的行为是指:(1)编造引进资金、项目等虚假理由骗取银行或者其他金融机构贷款。(2)使用虚假的经济合同诈骗银行或者其他金融机构的贷款。这里所说的“虚假的经济合同”,是指伪造的合同、变造的合同(如篡改原合同的标的、价款等)、无效的合同(如采取欺诈手段签订的合同),以及伪造印章虚制的合同等。(3)使用虚假的证明文件诈骗银行或者其他金融机构的贷款。这里所说的“证明文件”,包括银行的存款证明、公司和金融机构的担保函、划款证明等向银行或者其他金融机构申请贷款时所需要的文件。(4)使用虚假的产权证明作担保,骗取银行或者其他金融机构贷款。这里所说的“产权证明”,是指能够证明行为人对房屋等不动产或者汽车、货币、可即时兑付的票据等动产具有所有权的一切文件。(5)以其他方法诈骗贷款。这里规定的“其他方法”,是指伪造单位公章、印鉴骗取贷款;以非法占有为目的,先借贷后采用欺诈手段拒不还贷等情况。考虑到要在法律中将所有的诈骗银行或者其他金融机构贷款的行为都具体列举,并予以规定,是难以做到的,因而本条规定了以其他方法诈骗银行或者其他金融机构贷款的情况,根据这一规定,不论行为人是以何种方法诈骗贷款的,都要予以追究刑事责任。
另外,在本罪中必须具有非法占有银行或者其他金融机构贷款的主观目的,这是确定企业构成诈骗银行或者其他金融机构贷款犯罪的要件之一。如果企业向银行或者其他金融机构申请贷款的过程中使用了欺骗的手段,但其目的是解决生产经营的一时急需等,以后还要想方设法归还贷款,而不是为了非法占有贷款,则不能构成本罪。
本罪的立案标准:《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第50条规定:[贷款诈骗罪(刑法第193条)]以非法占有为目的,诈骗银行或者其他金融机构的贷款,数额在2万元以上的,应予立案追诉。
3.合规建议
企业应当确保贷款材料的真实性,尤其是资信证明等影响银行做出放贷与否决定的材料。在企业资金已经陷入困境的情况下,更不能为了获得贷款而使用欺骗的手段。此外,企业应当明确贷款用途,确保贷款资金专款专用,尤其是不得将合法取得的贷款,用于生产经营以外的用途。
(二)企业向社会公众募集资金过程中的刑事合规风险
除向金融机构募集资金外,部分企业还存在向社会公众募集资金的渠道。相比于向金融机构募集资金,向社会公众募集资金的刑事法律风险更大,企业在向社会公众募集资金环节的合规管理中,程序一定要符合相关规定。但是如果企业募集资金的程序违反规定或者方式存在不正当性,极易发生较大的刑事法律风险。
1.非法吸收公众存款罪
我国《刑法》第176条规定:非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处3年以上10年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处10年以上有期徒刑,并处罚金。单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。
法条中所规定的“非法吸收公众存款”,是指行为人违反国家法律、法规的规定在社会上以存款的形式公开吸收公众资金的行为。广义的非法吸收公众存款,包含两种情况:一是行为人不具有吸收存款的主体资格而吸收公众存款破坏金融秩序。二是行为人具有吸收存款的主体资格,但是,其吸收公众存款所采用的方法是违法的。例如,有的银行或其他金融机构为争揽储户,违反中国人民银行关于利率的规定,采用擅自提高利率的方式吸收存款,进行恶意竞争,破坏了国家的利率政策,扰乱了金融秩序。对后一种情况,《商业银行法》已具体规定了行政处罚,一般不宜作为犯罪处理。“公众存款”,指的是存款人是不特定的群体的存款,如果存款人只是少数个人或者属于特定的范围,如仅限本单位的人员等,不能认为是公众存款。
法条中规定的“变相吸收公众存款”的行为则是指行为人不以存款的名义而是通过其他形式吸收公众资金,从而达到吸收公众存款目的的行为。例如,有些单位和个人,未经批准成立各种基金会吸收公众的资金,或者以投资、集资入股等名义吸收公众资金,但并不按正常投资的形式分配利润、股息,而是以一定的利息进行支付的行为。变相吸收公众存款规避国家对吸收公众存款的监督管理,其危害和犯罪的性质与非法吸收公众存款是相同的。企业未经有关部门依法批准或借用合法经营的形式,通过媒体、推荐会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传,承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息,向社会公众吸收资金,属于非法吸收或变相非法吸收公众存款的行为,可能涉嫌非法吸收公众存款犯罪。典型的如以委托理财的名义非法吸收资金的。
本罪的立案标准:《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条规定:非法吸收或者变相吸收公众存款,具有下列情形之一的,应当依法追究刑事责任:(一)个人非法吸收或者变相吸收公众存款,数额在20万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款,数额在100万元以上的; (二)个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的;(三)个人非法吸收或者变相吸收公众存款,给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款,给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的; (四)造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。
2,擅自发行股票、公司、企业债券罪
我国《刑法》第179条规定:未经国家有关主管部门批准,擅自发行股票或者公司、企业债券,数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的,处5年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处非法募集资金金额1%以上5%以下罚金。单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处5年以下有期徒刑或者拘役。
企业发行股票、公司、企业债券是企业实行公司制以后,市场经济条件下的一种有效的集资手段。但由于面向社会公众,这种大规模的集资方式并非只是一家公司自己筹措资金的简单行为,而是事关广大股票、债券投资者的切身利益的行为。因为发行股票、公司、企业债券的单位要向投资者负责。发行股票要定期付给股东红利,发行公司、企业债券要按时归还本金及利息,这依赖于发行公司、企业的生产经营管理及其经济效益的好坏,具有一定的风险性,同时由于这种活动涉及面广,事关大量资金的流向,与社会金融秩序的稳定甚至社会安定密切相关。因此, 《公司法》对发行股票、公司债券规定了严格的条件和批准程序。
股份有限公司的设立如果采用募集设立形式需向社会发行股票募集股纷的,或者股份有限公司成立后需发行新股的,都必须要先报国务院证券管理部门批准,必须由证券经营机构采取承销方式发行股票,必须公告招股说明书并制作认股书,并将募集情况报国务院证券管理部门备案或者向公司登记机关办理变更登记并公告。公司发行公司债券,必须报经国务院证券管理部门批准;国有独资公司要发行公司债券,则必须在国家授权投资的机构或者国家授权的部门作出决定,再经国务院证券管理部门批准后,才能发行。《公司法》的这些规定,体现了国家对发行股票、公司债券活动的严格监督和管理。
企业未经国家有关主管部门批准,擅自发行股票、公司、企业债券的行为是指违反了《公司法》关于发行股票、公司、企业债券的上述规定,未报经国务院证券管理部门批准,擅自发行股票、公司、企业债券。行为人是否实际上已经发行了股票、公司、企业债券,是区分罪与非罪的主要界限之一。企业未经国家有关主管部门批准,向社会不特定对象发行,以转让股权等方式变相发行股票或公司、企业债券,或者向超过200人的特定对象发行、变相发行股票或公司、企业债券,可能涉嫌擅自发行股票、公司、企业债券犯罪。如果不是采取发行股票、公司、企业债券的方式,而是采取其他方法非法筹集资金的,则可能涉及非法吸收公众存款等罪名。
本罪的立案标准:《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第34条擅自发行股票、公司、企业债券案(刑法第179条)规定:未经国家有关主管部门批准,擅自发行股票或者公司、企业债券,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(一)发行数额在50万元以上的;(二)虽未达到上述数额标准,但擅自发行致使30人以上的投资者购买了股票或者公司、企业债券的;(三)不能及时清偿或者清退的;(四)其他后果严重或者有其他严重情节的情形。
3.集资诈骗罪
我国《刑法》第192条规定:以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资,数额较大的,处3年以上7年以下有期徒刑,并处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处7年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。
法条中所规定的“以非法占有为目的”,是指犯罪行为人在主观上具有将非法聚集的资金据为己有的目的。这里的“非法占有”是广义的,通常是指将非法募集的资金的所有权转归为自己所有,或任意挥霍,或占有资金后携款潜逃等。在司法实践中,认定是否具有非法占有为目的,应当坚持主客观相一致的原则,既要避免单纯根据损失结果客观归罪,也不能仅凭被告人自己的供述主观归罪,而应当根据案件具体情况具体分析。根据2011年1月4日施行的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条,具有下列情形之一的,可以认定为“以非法占有的目的”:(1)集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例,致使集资款不能返还的;(2)肆意挥霍集资款,致使集资款不能返还的;(3)携带集资款逃匿的;(4)将集资款用于违法犯罪活动的;(5)抽逃、转移资金、隐匿财产,逃避返还资金的;(6)隐匿、销毁账目,或者搞假破产、假倒闭,逃避返还资金的;(7)拒不交代资金去向,逃避返还资金的;(8)其他可以认定非法占有目的的情形。集资诈骗罪中的非法占有目的,应当区分情形进行具体认定。行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的,对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚;非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的,其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的,对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚。“非法集资”,是指公司、企业、个人或其他组织未经批准,违反法律、法规,通过不正当的渠道,向社会公众或者集体募集资金的行为。既指未经批准向社会募集资金,也指虽经批准但已经被撤销,仍然继续向社会募集资金。
法条中所规定的“使用诈骗方法非法集资”,是指行为人以非法占有为目的,通过编造谎言、捏造或者隐瞒事实真相等欺骗的方法,骗取他人资金的行为。不论其采取什么欺骗手段,实质都是为了隐瞒事实真相,诱使公众信以为真,错误地相信非法集资者的谎言,以达到其进行非法集资进而非法占有集资款的目的。
对于企业来说,如果向社会公众募集资金后,钱款不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例,或肆意挥霍集资款,致使集资款不能返还的,携带资金逃匿的,将集资款用于违法犯罪活动的,抽逃、转移资金、隐匿财产,或无法说清资金去向,逃避返还资金,可能涉嫌集资诈骗犯罪。
本罪的立案标准: 《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二) 》第49条规定: [集资诈骗案(刑法第192条)]以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉: (一)个人集资诈骗,数额在10万元以上的; (二)单位集资诈骗,数额在50万元以上的。
(三)企业资金募集合规建议
企业应当严格控制资金募集的对象。值得注意的是,企业未向社会公开宣传,而是在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的,按照相关法律规定虽不属于非法吸收或变相吸收公众存款的行为,但企业未能控制实际投资者范围,明知职工向他人公开宣传募集资金,仍予以吸纳,或企业为规避法律限制,而将作为普通社会公众的投资人吸纳为公司职工后吸收资金的,也涉嫌非法吸收公众存款犯罪。
企业应当谨慎采取“众筹”的方式募集资金。尤其当“众筹”不以销售特定产品或提供特定服务等真实内容为目的,面对社会不特定公众募集资金时,存在较大的刑事法律风险。
企业应当严格规范募集资金的使用用途。确保钱款专款专用,并主要用于生产经营所需的必要支出。应规范财务制度,对募集所得资金做好财务记录,保留财务凭证。
摘自:《刑事合规与企业反腐败、反舞弊实务指南》,作者:阚宇、周叶君