前述研究表明,企业合规建设当中需要高度重视合规计划的刑法激励及单位刑法的系统整合这一焦点问题,尤其是国家刑法层面需要及早确立和兑现单位犯罪刑事责任追究的预防转型。当前,我国理论界、实务界已经日益意识到企业合规刑法激励机制不畅这一突出问题,然而对于刑法激励的主要内容尤其是核心制度等内涵问题却语焉不详。基于前述关于企业合规、刑事合规的发展性研究及规律性认知,笔者认为我国企业合规、刑事合规法律制度建设需要尽快完成两方面工作:一是尽快出台企业合规的基础性制度,如合规计划相关标准、事前事后评估制度等;二是着力构建企业合规的刑法激励制度,尤其是亟待兑现单位犯罪刑事责任追究的预防转型。以下从刑法总则、刑法分则及涉企刑事司法三个层面予以进一步探讨:
一是刑法总则有关单位犯罪刑事责任追究的预防转型。众所周知,我国刑法总则第四节只有两个条文(第 30 条、第 31 条)规定单位犯罪刑事责任问题。其中,规定单位犯罪刑事责任的实体法律是第 30 条,除了以上刑法条文以外,近年来最高法和最高检先后发布了一系列关于认定单位犯罪的司法解释。这些司法解释认为,构成单位犯罪除了具备能够代表单位的相关人员实施了犯罪行为这一客观要件之外,还要具备相应的身份条件及主观条件。由此可见,我国刑法总则并未就单位犯罪刑事责任的实体内涵及相关要件进行规定,同时司法解释依然秉持传统的自然人犯罪模式理解和规定单位主体的刑事责任内涵,其理念比较陈旧且难以形成关于企业合规的有力支撑与有效激励。鉴于此,及早确立单位犯罪总则性规定的预防转型这一目标应当成为我国企业合规、刑事合规法律制度创新发展中的重点。
就此,可以采取两种方式予以兑现:一是短期考虑可采用刑法修正案的方式就单位犯罪刑事责任追究的预防转型作出明确的纲领性规定;二是长远考虑可就自然人、单位两种主体的刑事责任内涵、认定办法、刑事责任与企业合规计划之间的关系、刑罚处罚等具体内容作出框架性规定,由此实现自然人、单位两种主体刑事责任内涵及其认定处罚等予以结构性区分及系统性规定。具体说,作为短期考虑之办法,可以在刑法总则中吸纳如下内容:单位犯罪在犯罪构成以及刑事责任认定方面有别于自然人犯罪。单位刑事责任的内涵不仅包括企业主要管理者为了实现法人之利益而实施的违法行为,还包括由于企业主要领导在监管控制方面的缺失,致使处于其监管之下的企业成员为了实现法人之利益而实施的违法行为。当然,在单位犯罪刑事责任的具体裁量制度中,也应当以合规计划为中心设计相应的操作性制度。
二是刑法分则罪名中单位犯罪刑事责任追究的预防转型。以贿赂罪名为例,我国刑法分则第八章“贪污贿赂罪”专门规定了受贿罪、单位受贿罪、行贿罪、单位行贿罪、利用影响力受贿罪、对有影响力的人行贿罪、介绍贿赂罪等八个罪名。其中,刑法第 387 条规定的“单位受贿罪”是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体,索取、非法收受他人财物,为他人谋取利益,情节严重的行为。根据该条规定,单位受贿罪与刑法第 385 条所规定的受贿罪的不同之处有二:一是索取他人贿赂的也要求为他人谋取利益;二是要求情节严重。此外,刑法第 387 条规定,构成单位受贿罪的,对单位判处罚金,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以五年以下有期徒刑或者拘役。笔者认为,我国刑法分则中的单位行贿罪、单位受贿罪等单位主体贿赂罪存在着明显的自然人刑事责任模式,依然未能就自然人与单位主体两种类型之主体的刑事责任内涵进行结构性区分,尤其是未能考虑到企业等单位的组织性特点,未能构建起符合组织结构特点的单位贿赂责任性罪名规定。笔者认为,单位受贿罪应当包括两种类型:一是单位主要责任人员以单位名义且为了单位利益实施贿赂犯罪的,单位构成受贿罪;二是单位没有制定实施有效合规计划而导致单位相关人员在经营中实施贿赂犯罪的,单位也构成单位受贿罪。只有作出这样的规定,才能实现我国刑法总则中的单位反腐败重点罪名刑事责任内涵的预防转型。
三是涉企刑事司法制度及实践的预防转型。当前,能动司法检察日益成为我国司法检察的研究热点和探索重点。可以说,涉企刑事司法检察应当成为探索推进能动司法检察的重点场域。当前,我国检察机关在探索涉案企业合规试点改革当中,要注意积极树立诸如“起诉策略”这样的创新性的涉企刑事司法理念。实际上,全球视野企业合规、刑事合规考察研究表明,合规计划的司法延伸以及单位犯罪刑事责任追究的预防转型为我国思考和归纳涉企刑事司法创新理念提供了良好契机。一方面,全球视野下企业反腐合规研究使我们认识到,企业反腐担当及内控合规尤其是单位犯罪刑事责任追究的预防转型,使得涉企刑事司法拥有了前所未有的大格局、新姿态和新面貌,催生了刑事司法中企业更多的获得感,凝结生成了“起诉策略”这一重要理念;另一方面,国家可以在“起诉策略”这一新的理念指导下针对传统的涉企刑事实体法律、刑事诉讼制度、涉企刑事司法制度进行新的反思、归纳和重构。具体说,涉企刑事司法中的“起诉策略”富有多个方面的价值意蕴:首先,由于一方面公司企业作为组织形态有着预防内部腐败的组织性空间及拓展性机制,另一方面单位犯罪刑事责任认定聚焦于以企业合规计划为中心的组织化机制,因而使得涉企刑事司法拥有了更为丰富的内涵考量及更多的裁量空间,涉企刑事司法的自身价值功能更加彰显。其次,涉企起诉制度需要更多地依据事后合规计划及事前合规计划,从而催生推动企业合规制度的不断完善及系统呈现,使得企业合规成为企业反腐中的战略内涵和发展方向。再次,“起诉策略”面向涉企刑事司法拓展延伸并进而影响单位刑法,尤其是牵引带动涉企刑法总则、分则性制度的嬗变完善。就我国涉企刑事司法而言,应当着力探索研究确立“起诉策略”理念的必要性和可能性,同时考虑在“起诉策略”的理念指导下采取涉企刑事司法的担当态度及创新思路,从而在涉企刑事司法层面努力体现能动司法检察的生动样态。
转自:赵赤 《深化企业刑事合规 推进单位犯罪预防转型》