准确区分民营企业行为合法、违法和犯罪的界限
1.准确区分经济纠纷与经济犯罪的界限。应当从以下两个方面把握二者的界限标准:第一,准确把握非法占有目的的内涵。区分合同纠纷和合同诈骗罪的核心在于非法占有目的的认定,已失效的1996年最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》(以下简称《诈骗案件解释》)第2条规定了利用经济合同进行诈骗时“非法占有目的”的6种表现形式。97《刑法》新增合同诈骗罪后吸收了该条的部分内容,于第224条规定:“有下列情形之一,以非法占有为目的,在签订、履行合同过程中,骗取对方当事人财物……”从条文表述来看,97《刑法》将《诈骗案件解释》有关用于认定非法占有目的的骗取财物方式规定为与非法占有目的并列的手段要件。非法占有目的作为主观要件存在于行为人的主观思想中,但是如果仅根据行为人的供述进行认定,司法机关承担的证明压力较大。因此,对于非法占有目的司法实践一般是通过客观事实依据进行推定。笔者认为,在推定涉民营企业案件行为人的非法占有目的时,应当从严把握推定标准,参照2017年最高人民检察院《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》、2010年最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《非法集资解释》)规定的内容,综合民营企业的履约能力、财物的处置、资金去向以及未履约的原因等各方面的因素审慎认定。第二,认定“以其他方法骗取对方当事人财物”的要件时要严格遵循同类解释规则。司法机关对于第224条的5项骗取财物方法应注重认定上的独立性,审慎判断合同当事人的身份、履行能力和对履行能力的认识程度以及是否存在积极的履行合同义务的行为等。其中,对于民营企业的履行能力,切忌单纯根据合同缔结时的亏损状态进行认定,应当结合企业的整体经营状况、所从事项目的风险等综合判断。在理解“以其他方法骗取对方当事人财物”的要件时要严格遵循同类解释规则,民营企业积极履行合同且行为不具有导致他人财产损失危险性,不能仅因标的物存在瑕疵等,从而简单地将民事欺诈行为认定为刑事诈骗。
2.准确区分民营企业正当融资与非法集资的界限。界分正当融资与非法集资的关键点在于:第一,严格把握非法集资“非法性”的认定。司法机关在认定民营企业集资行为性质时,应当以国家金融管理法律法规作为依据,对于国家金融管理法律法规未作明确禁止规定的,不得认定具有非法性。第二,严格把握正当融资行为与非法吸收公众存款罪的界限,合理界定集资用途,是否用于正常的生产经营活动,能否及时清退所吸收资金。第三,严格把握正当融资行为与集资诈骗罪的界限,要点在于如何认定非法占有目的,应结合集资款是否用于企业经营、经营状况、所投资项目的风险等综合判断。
3.准确区分民营企业违规经营和非法经营的界限。新兴企业的生命力在于创新性,而业务的创新性有时会游走在法律的灰色地带,此时对违规经营和非法经营的区分就显得尤为重要。对民营企业的经营行为,法律和司法解释没有作出明确禁止性规定的,不得以非法经营罪追究刑事责任。第一,严格按照刑法规定理解和适用非法经营罪中的“违反国家规定”。“违反国家规定”是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令,要将部委规章、地方性法规等非国家层面的规定排除在外。第二,严格按照法律和司法解释,慎用《刑法》第225条第4项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的兜底条款,对于法律和司法解释没有明确规定,办案中对是否认定为非法经营行为存在分歧的,应当作为法律适用问题向最高人民检察院请示。第三,严格把握认定标准,坚决防止以未经批准登记代替“违反国家规定”的认定。在这一点上,上海高级人民法院出台的规定非常具有前瞻性:一是确定了法律界限不明、罪与非罪不清的,应当做有利于被告人的处理;二是对企业家在生产、经营、融资活动中的创新创业行为,不违反刑事法律规定的,不得以犯罪论处;三是非公有制企业经营发展过程中存在违法违规、但不构成犯罪的,应当宣告无罪。这三条结合起来看,基本上为企业创新留下了足够的合法空间,为激发企业生命力提供了良好的法律保障。
4.准确区分民营企业参与国有企业重组改制过程中的产权纠纷与恶意侵占国有资产犯罪。司法机关要严格把握恶意侵占国有资产犯罪的罪名适用,对于民营企业依据法律、行政法规参与国有企业重组改制中因产权归属不清、资产评估不实等引发的纠纷,应审慎认定贪污罪、行贿罪等犯罪构成要件的符合性,对于不符合主体身份的民营企业家依法不能定罪处罚。
5.准确区分民营企业为开展正常经营活动而给付“回扣”“好处费”行为的罪与非罪界限。司法机关在处理涉民营企业商业贿赂刑事案件时,应注意以下几点:第一,注意区分贿赂和馈赠的区别。根据2008年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第10条的规定,对于民营企业给付的财物性质应当综合考虑财物价值、财物往来的缘由、时机和方式,提供财物方对于接受方有无职务上的请托等内容综合认定,避免将馈赠认定为“回扣”和“好处费”。第二,民营企业为开展正常经营活动而给付“回扣”“好处费”的行为,应尽量以涉案民营企业的行为不具有“谋取不正当利益”这一构成要件而予以出罪。对于实际涉嫌行贿犯罪的民营企业,在追究行为人刑事责任时应注意区分个人犯罪和单位犯罪。特别在认定“情节严重”时,要从起因目的、行贿数额、次数、时间、对象、谋利性质及用途等方面综合考虑其社会危害性。第三,特别需要注意的是,民营企业因被勒索而在无奈情况下给予国家工作人员以财物,且没有获得不正当利益的行为,不能认定为行贿犯罪。
节选自刘宪权《涉民营企业犯罪案件的刑法适用》
1.准确区分经济纠纷与经济犯罪的界限。应当从以下两个方面把握二者的界限标准:第一,准确把握非法占有目的的内涵。区分合同纠纷和合同诈骗罪的核心在于非法占有目的的认定,已失效的1996年最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》(以下简称《诈骗案件解释》)第2条规定了利用经济合同进行诈骗时“非法占有目的”的6种表现形式。97《刑法》新增合同诈骗罪后吸收了该条的部分内容,于第224条规定:“有下列情形之一,以非法占有为目的,在签订、履行合同过程中,骗取对方当事人财物……”从条文表述来看,97《刑法》将《诈骗案件解释》有关用于认定非法占有目的的骗取财物方式规定为与非法占有目的并列的手段要件。非法占有目的作为主观要件存在于行为人的主观思想中,但是如果仅根据行为人的供述进行认定,司法机关承担的证明压力较大。因此,对于非法占有目的司法实践一般是通过客观事实依据进行推定。笔者认为,在推定涉民营企业案件行为人的非法占有目的时,应当从严把握推定标准,参照2017年最高人民检察院《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》、2010年最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《非法集资解释》)规定的内容,综合民营企业的履约能力、财物的处置、资金去向以及未履约的原因等各方面的因素审慎认定。第二,认定“以其他方法骗取对方当事人财物”的要件时要严格遵循同类解释规则。司法机关对于第224条的5项骗取财物方法应注重认定上的独立性,审慎判断合同当事人的身份、履行能力和对履行能力的认识程度以及是否存在积极的履行合同义务的行为等。其中,对于民营企业的履行能力,切忌单纯根据合同缔结时的亏损状态进行认定,应当结合企业的整体经营状况、所从事项目的风险等综合判断。在理解“以其他方法骗取对方当事人财物”的要件时要严格遵循同类解释规则,民营企业积极履行合同且行为不具有导致他人财产损失危险性,不能仅因标的物存在瑕疵等,从而简单地将民事欺诈行为认定为刑事诈骗。
2.准确区分民营企业正当融资与非法集资的界限。界分正当融资与非法集资的关键点在于:第一,严格把握非法集资“非法性”的认定。司法机关在认定民营企业集资行为性质时,应当以国家金融管理法律法规作为依据,对于国家金融管理法律法规未作明确禁止规定的,不得认定具有非法性。第二,严格把握正当融资行为与非法吸收公众存款罪的界限,合理界定集资用途,是否用于正常的生产经营活动,能否及时清退所吸收资金。第三,严格把握正当融资行为与集资诈骗罪的界限,要点在于如何认定非法占有目的,应结合集资款是否用于企业经营、经营状况、所投资项目的风险等综合判断。
3.准确区分民营企业违规经营和非法经营的界限。新兴企业的生命力在于创新性,而业务的创新性有时会游走在法律的灰色地带,此时对违规经营和非法经营的区分就显得尤为重要。对民营企业的经营行为,法律和司法解释没有作出明确禁止性规定的,不得以非法经营罪追究刑事责任。第一,严格按照刑法规定理解和适用非法经营罪中的“违反国家规定”。“违反国家规定”是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令,要将部委规章、地方性法规等非国家层面的规定排除在外。第二,严格按照法律和司法解释,慎用《刑法》第225条第4项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的兜底条款,对于法律和司法解释没有明确规定,办案中对是否认定为非法经营行为存在分歧的,应当作为法律适用问题向最高人民检察院请示。第三,严格把握认定标准,坚决防止以未经批准登记代替“违反国家规定”的认定。在这一点上,上海高级人民法院出台的规定非常具有前瞻性:一是确定了法律界限不明、罪与非罪不清的,应当做有利于被告人的处理;二是对企业家在生产、经营、融资活动中的创新创业行为,不违反刑事法律规定的,不得以犯罪论处;三是非公有制企业经营发展过程中存在违法违规、但不构成犯罪的,应当宣告无罪。这三条结合起来看,基本上为企业创新留下了足够的合法空间,为激发企业生命力提供了良好的法律保障。
4.准确区分民营企业参与国有企业重组改制过程中的产权纠纷与恶意侵占国有资产犯罪。司法机关要严格把握恶意侵占国有资产犯罪的罪名适用,对于民营企业依据法律、行政法规参与国有企业重组改制中因产权归属不清、资产评估不实等引发的纠纷,应审慎认定贪污罪、行贿罪等犯罪构成要件的符合性,对于不符合主体身份的民营企业家依法不能定罪处罚。
5.准确区分民营企业为开展正常经营活动而给付“回扣”“好处费”行为的罪与非罪界限。司法机关在处理涉民营企业商业贿赂刑事案件时,应注意以下几点:第一,注意区分贿赂和馈赠的区别。根据2008年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第10条的规定,对于民营企业给付的财物性质应当综合考虑财物价值、财物往来的缘由、时机和方式,提供财物方对于接受方有无职务上的请托等内容综合认定,避免将馈赠认定为“回扣”和“好处费”。第二,民营企业为开展正常经营活动而给付“回扣”“好处费”的行为,应尽量以涉案民营企业的行为不具有“谋取不正当利益”这一构成要件而予以出罪。对于实际涉嫌行贿犯罪的民营企业,在追究行为人刑事责任时应注意区分个人犯罪和单位犯罪。特别在认定“情节严重”时,要从起因目的、行贿数额、次数、时间、对象、谋利性质及用途等方面综合考虑其社会危害性。第三,特别需要注意的是,民营企业因被勒索而在无奈情况下给予国家工作人员以财物,且没有获得不正当利益的行为,不能认定为行贿犯罪。
节选自刘宪权《涉民营企业犯罪案件的刑法适用》