本罪的第二种行为模式包括上述的“窃取”公民个人信息的方式,以及其他在手段上可以被称为是“非法方法”的获取公民个人信息的方式,“从实践来看,非法获取公民个人信息的方式主要表现为购买、收受、交换和侵入计算机信息系统以及采用其他技术手段”。前文已经论证了“提供”与“窃取”属于包含与被包含的关系,与之类似,此处的“窃取”也应当包含于“非法方法”之中,只不过“窃取”在第二种行为模式中属于高发行为,因此司法解释将其单独列举出来,既是举例说明,也是强调。
“非法获取型”行为的主要争议焦点在于“非法”二字,学界提出了多种观点,其中具有代表性的观点有两种:第一种观点认为,此处的“非法”是指行为人所实施的获取信息的手段本身便是为法律所禁止的,“其他非法行为”与“窃取”在手段的违法性上是相同的,具有同质性,比如骗取、胁迫等。第二种观点相比于第一种观点的范围更大,这种观点认为此处的“非法”应当是指违反法律的相关规定而获取公民个人信息的情形,应当将购买行为包括在内,有论者提出“基于体系解释的原理,对此处的‘非法’,应当以是否违反国家有关规定作为判断标准”。
上述两种观点中,在理论层面最具合理性的应当是第一种。由于“窃取”本就是一种非法方法,因此“窃取”与“以其他非法方法获取”应当是一个整体,二者性质相同,应当具有同质性。但是在实践层面上,却并不能完全涵盖如今大量发生的侵犯公民个人信息案件。因为“非法获取”不仅存在与“窃取”行为类似,本身就具有违法性的行为,比如欺诈、抢夺,还存在与“窃取”并不完全相同的行为,比如购买、交换等,并且购买、交换公民个人信息的行为在司法实务中显然更加高发,第一种观点涵盖的范围过窄,第二种观点要比第一种观点更加全面具有可操作性。
摘自:广东财经大学/陈建清、王祯 《侵犯公民个人信息罪行为与情节之认定》