问题的缘起
有效预防企业犯罪是各国进入21世纪后所共同面临的题之一。为了防患于未然,美国、英国、法国等国对企业犯罪采取的规制方法已从单一的事后法律制裁更多地向事前的违法及犯罪预防倾斜。这种预防主要通过要求企业结合自身组织形式、经营范围、规模等因素,设立一套包含商业行为准则、合规组织体系、预防体系、监控体系及违法犯罪的应对体系等五大方面内容的合规计划来实现。
之所以希望通过企业自身构建与执行这套合规机制来预防企业及相关自然人犯罪,是因为,一方面,经济活动的专业化、企业内部分工的细化以及企业结构的复杂化,使得国家法律难以直接渗透到企业内部而对企业的经营管理活动进行细致到位的监督;另一方面,企业犯罪本身具有渐进性和积累性特征,往往从轻微的违纪违法行为演化而来。因此,与对付街头犯罪这些传统犯罪所适用的事后反应型司法模式不同,企业犯罪治理所采取的上述预警型司法模式中,治理目标的实现在更大程度上有赖于治理对象的合作。
而从企业自身来看,制定并执行合规计划的动力来源之一在于案发后适当的合规计划发挥着法律上的正当化、减免责任、免除刑罚乃至免予追诉的功能。但由于合规并不是刑法上的规范性概念,而是对企业内预防违法、犯罪的一套机制的事实描述,为了使得企业合规真正发挥激励作用,成为最优的企业犯罪预防方法,还需要发挥刑法教义学的逻辑推理、法律解释及体系化功能,比照既有刑法体系内的概念、规则,剖析企业合规如何影响刑法上不法要素以及责任要素的判断,以此实现企业合规与刑事实体法之间的衔接。
合规主体刑事处罚的依据厘清
企业合规如何影响企业、企业管理人员及员工的犯罪认定与刑罚裁量,以如何界定他们自身的刑事处罚依据为逻辑前提。学理上,根据企业处罚根据的不同,企业处罚模式可分为个人抑制模式和组织抑制模式。个人抑制模式是指通过调整特定个人的行为来抑制犯罪。在认定企业犯罪时,企业成员的行为视同企业自身的行为,而不论企业自身的过错。组织抑制模式则是通过作用于企业的意思决定过程来调整企业组织行为。根据该模式,企业内部的犯罪行为是因为企业的组织性疏忽所导致。在不同企业处罚模式下,企业合规对企业定罪、量刑,以及证明责任的分配所产生的影响截然不同。然而,无论是从坚守刑法中的责任原则还是从功利主义视角出发,在企业处罚模式选择上,将企业自身过错作为企业处罚根据的组织抑制模式更为可取。
1. 组织抑制模式遵循了现代企业组织的结构特征与运行逻辑。按照组织系统理论,现代企业组织有其自身的系统,刑法系统、自然人的意识系统都是组织系统的环境。各个系统有着自身的运作逻辑和规律,并与其他系统发生互动和关联。虽然企业是一个由人和物复杂结合而成的法律实体,但它同时具有自己独特的制度特征、文化气质和环境氛围。尤其是在规模较大的现代企业中,其行动决策不再是简单地由个人决定,而是必须遵循一定的规则(包括法律、公司章程、公司政策和惯例、市场力量),并通过诸多承担独立责任的企业部门之间的协调而作出。
2. 在承认企业犯罪的国家中,组织抑制模式符合刑法中的责任原则。根据罪责自负原则,企业只需要为自身行为负刑法上的责任,而不应该为他人自我答责的行为负责。个人抑制模式直接将企业内部成员的犯罪行为视为企业的犯罪行为,不当地将民法上的归责等同于刑法上的归责,而未遵守刑法上关于归责的规则。
3. 组织抑制模式有助于消除企业的系统性缺陷,进而有效预防企业犯罪。从企业运作方式来看,企业内部独立于自然人的企业制度、文化,以及复杂的组织结构会对企业内部犯罪产生巨大影响。另一方面,工业社会中经济活动的风险,从来就不是个人可以控制及负责的。因而,与其将企业犯罪之特性聚焦于自然人,还不如关注企业内部早期的监管体系是否存在缺陷。而将企业处罚根据聚焦于企业自身过错的组织抑制模式恰好能够倒逼企业关注自身的内部组织、制度和文化。
4. 在组织抑制模式下,合规计划在定罪量刑方面对企业的优惠幅度远远大于个人抑制模式。有效合规计划的存在可能排除企业行为的构成要件符合性,从而达到出罪的效果。在个人抑制模式中,合规计划会影响企业的量刑和诉讼程序的选择,但此时,控方掌握了相当大的裁量权。
企业中,管理者通常需要结合自己的职责范围来遵循相应的合规义务。这些合规义务只是处于刑法的前置领域,违反合规义务并不意味着直接违反刑法上的义务,后者必须根据刑事实体法及犯罪构成理论来把握。值得注意的是,企业内合规负责人的职责在于协调企业识别、管理风险,监督合规部门根据合规风险管理计划履行职责,定期向高级管理层提交合规风险评估报告。因此,合规负责人对企业内部发生的违法犯罪行为,承担着报告的义务,但没有向员工下达命令的权限。那么,上述监督管理义务在何种情形下能够被认定为刑法上的作为义务,对其违反就构成不作为犯罪呢?如果刑法单独规定了特定监督管理义务的不履行构成纯正的不作为犯罪,对管理者的处罚便不存疑。但是,这类规定在刑法中并不具有普遍性。另外,不履行作为义务的管理者与犯罪行为实施者之间会形成什么样的共犯关系?对此,相较于犯罪支配说,规范的义务犯理论更能够解释不作为者的保证人义务来源。在企业中,身处特定职位的管理人对特定监督管理义务的有意识违反便足以奠定其行为的正犯性,因而,应当被认定为不作为的正犯。
摘自:苏州大学 蔡仙 《论企业合规的刑法激励制度》