摘要
本案中,原审法院认为公诉机关是以被告人各自的赌资数额分开指控的,故不再认定各被告人主从犯,要根据庭审认定的个人投注数额进行量刑,据此杨某2(本案第一被告也姓杨,故称第一被告为杨某1)被原审法院判处三年有期徒刑,但辩护人认为原审法院裁量有误、量刑过重,且没有体现从宽处理的理念,因为共同犯罪中区分主从犯已经成为了裁判的惯性,且根据2010年2月8日最高法发布的《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第三十一条可知,对于一般共同犯罪案件,应当充分考虑各被告人在共同犯罪中的地位和作用……,根据事实和证据能分清主从犯的,都应当分清主从犯。所以本案中笔者作为起诉书中“二号人物”杨某2的辩护人,首要的辩点就是认定杨某2为从犯,且要着重强调这一点,在二审过程中不断与法院沟通,终于在二审判决书中,为杨某2争取到了一年半的刑期,相比于一审的三年,刑期轻了太多。
基本案情
被告人杨某1先联系被告人杨某2帮助发展下级会员和代理。2017年7月份,杨某1又发展其在深圳市龙华区富士康公司的同事刘某、李某、郑某(在逃)入伙;杨某2发展刘某霞入伙。代理会员拉拢赌客参赌、接受他人下注,汇集赌注后向赌博网站投注,以六合彩等方式进行赌博。代理会员可以从投注金额中获得一定比率的返利。该赌博网站有六合彩、时时彩、北京赛车等十多种赌博形式。被告人杨某1及下线杨某2、刘某、李某等人从投注特码金额中抽取1%渔利,从投注“三中三”金额中抽取15%渔利,从投注“连肖”金额中抽取10%渔利。被告人刘某霞是杨某2的下线,其通过对参赌人员的中奖进行抽头获利(如中特码获赔48倍金额抽取3倍金额)。
2018年5月9日,侦查机关在深圳市龙华区富士康园区抓获被告人杨某1、刘某、杨某2、刘某霞等人。
一审判决结果
被告人杨某1、刘某、杨某2、李某、刘某霞、邓某、鲁某霞无视国家法律,共同为赌博网站担任代理并接受投注,其行为已构成开设赌场罪。其中被告人杨某1、杨某2赌资数额累计达到30万元以上,情节严重,应在三年以上十年以下有期徒刑幅度内量刑。……关于被告人刘某、杨某2、李某是否构成从犯的问题,本案虽为共同犯罪,但公诉机关是以被告人刘某、杨某2、李某自己投注的赌资数额分开进行指控的,故不再认定上述三名被告为从犯,而是根据庭审认定的个人投注数额进行量刑。
案件上诉后,笔者经过阅卷、会见、与原审、二审法院沟通等辩护措施,仔细斟酌后递交了辩护意见。
二审主要辩护观点梳理
1、原审认定杨某2接受投注金额的计算方式错误……;
2、杨某2在本案中属于从犯。杨某2通过杨某1获取赌博网站账号,在微信上接单帮助刘某霞等人下注六合彩,没有真正意义上发展下级代理,仅起到帮助作用……;
3、杨某2主观恶性小,认罪态度好……;
4、原审量刑畸重。杨某2仅接受两个人的投注共6万余元,获利也仅为2千元左右,判处三年有期徒刑畸重……;
二审判决结果
本院认为,……上诉人杨某2……等人地位与作用相对较低,均属从犯按各自参与的犯罪事实及情节,应当减轻处罚。……原审公诉机关虽然分别详列了原审被告人各自参与的赌资数额,但并不影响法院对共同犯罪及共犯地位与作用之划分。……经查量刑方面,原审虽然认定了上诉人杨某2、原被告人刘某、李某、刘某霞与上诉人杨某1为开设赌场罪的共犯,但并未根据各自在共同犯罪中的地位与作用区分主从犯,而是直接依各人涉案赌资数额分别适用量刑档。该裁量未能客观体现罪责刑相适应的原则。评析如下:在总代理与下级代理基本均到案的情况下,作为共同犯罪,原则上应当依各自的地位与作用区分主从犯,乃适用法律之常态,除非确实存在各被告人地位与作用伯仲之间而难以区分的情形。