前言：随着网络技术的发展，网络赌博犯罪逐渐取代传统线下赌博犯罪，网络开设赌场呈现出犯罪规模更大、人员更多、分工更为复杂的特点。此类案件一旦查获，往往都是大案，司法实践中，对于各涉案人员行为的犯罪性质认定以及主从犯认定，成为了刑事法律人新情形下研究的重点。

一、哪些涉网络赌博犯罪行为可能构成开设赌场罪？

关于网络赌博，2010 年“两高一部”联合发布的《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（下称《意见》）第一条规定，利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法规定的“开设赌场”行为：（1）建立赌博网站并接受投注的；（2）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；（3）为赌博网站担任代理并接受投注的；（4）参与赌博网站利润分成的。

同时，《意见》第二条规定，明知是赌博网站,为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务,或者提供资金支付结算服务,或者投放与网址、赔率等信息有关的广告，达到一定数额的，属于开设赌场罪的共同犯罪。

 二、开设赌场犯罪团伙中所有对赌博犯罪起作用的人员都要追究刑事责任吗?

《刑事审判参考》[第 351 号]陈宝林等赌博案裁判观点认为：对于那些在赌博犯罪团伙中，对从事开设赌场的犯罪起着直接的、必不可少的作用的人员应当依法追究刑事责任；对于那些对开设赌场犯罪无足轻重的人员可以不追究刑事责任。例如，受赌博犯罪组织者雇用，为犯罪分子提供后勤保障的服务人员或者偶尔几次为赌博犯罪分子提供帮助的人员等对开设赌场犯罪无足轻重的人 员，情节显著轻微的，一般不追究其刑事责任。这种处理办法也符合刑法第十三条之但书规定——“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”——的立法精神之要求。

三、网络开设赌场犯罪主从犯如何认定？

从一般的网络开设赌场犯罪人员组成来看，根据我国刑法及《意见》的相关规定，可能被认定为开设赌场罪的人员主要有五类：

（一）赌博网站的实际控制人、投资人或者网络赌博的组织者；

（二）赌博网站的各层级代理；

（三）赌博网站的建立者、提供者或者为网站提供运营、维护等技术服务的人员；

（四）为赌博网站的提供资金结算服务的人员，包括银商、第三方支付等；

（五）赌博网站的运营推广的人员，比如广告宣传等，俗称“狗推”。

在法庭审理阶段，主从犯区分一直都是辩护律师辩护的重点。站在辩护律师角度，刑辩君从涉嫌开设赌场的具体行为入手，结合行为人的角色、地位、作用等，对上述五类人员的地位作用认定提出如下看法：

（一）第一类人员，一般认为是开设赌场犯罪的当然组织者，无疑会认定为主犯。那么，对此类人员作罪轻辩护的，重点应放在网站开放性、存续时间、参赌人员数量、赌资金额等方面。

（二）第二类人员，实践中大多参与赌博网站利润分成，特别是一级代理，往往也会被认定为犯罪团伙的核心成员和主要获利者，按主犯处理。因此，辩护律师可以就网站代理、接受投注的具体行为论证属于帮助、辅助作用，避免因参与时间、活跃程度、金额、获利等因素而被认定为主犯，导致量刑上的不利。

（三）第三类人员，如果认定为开设赌场罪，应当按从犯处理。这里需注意的是，如果技术人员前期开发网站的目的并非用于犯罪，只不过后期他人用于网络赌博犯罪，而没有充分证据证明技术人员明知的，辩护人可以尽量争取无罪。

另外，技术人员主观明知内容不同的，也可能成立其他犯罪。如果其明知是赌博网站而提供技术服务或者与赌博组织者存在共谋，则成立开设赌场罪的共犯；如果主观上只是“明知他人利用信息网络实施犯罪”，则可能成立帮助信息网络犯罪活动罪。

（四）第四类人员，多数在开设赌场犯罪中起到的是帮助作用，应当认定为从犯。

《刑事审判参考》[第 804 号]萧俊伟开设赌场案裁判观点认为：根据刑法的规定，主犯、从犯、胁从犯、教唆犯是以行为人在共同犯罪中的作用为主、 分工为辅进行划分的。本案中，在排除萧俊伟系教唆犯的前提下，其所管理的谷中城公司在开设赌场犯罪中是否实施了开设赌场罪的基本构成要件的行为，是认定其在共同犯罪中地位的重要依据：谷中城公司为赌博网站提供资金收支服务的行为，不属于《意见》第一条规定的任何一种情形，即未实施开设赌场罪基本构成要件的行为。然而，从具体特征上分析，谷中城公司提供资金结算服务的行为与《意见》第一条第二项规定的行为具有一定的关联性，即为“建立赌博网站并 提供 给他人组织赌博”提供了便利条件，对“乐天堂”赌博网站的开设起到 了辅助作用。故《意见》第二条第二项仅是将“为赌博网站提供资金 支付结算服务”明确规定为开设赌场罪 的共同犯罪，而不是单独的开设赌场犯罪行为。第二，谷中城公司与“乐天堂”网站是相互独立的公司，“乐天堂” 网站的盈亏情况与 谷中城没有直接的利害关系。“乐天堂”网站决定 赌资的收支、分配，谷中城公司对赌资没有所有权、支配权。谷中城 公司通过其管理的“Ecapay”系统将开设在快钱公司的账号供“乐 天堂” 网站使用，为赌博网站提供与银行链接的通道，用于收支赌资，同时 按资金流转的数 额、笔数等标准收取服务费，相当于实体赌场中按 照老板指令的数额向赌徒收取、返还赌资，领取报酬的操作人员。从这个角度分析，谷中城公司的行为仅是在互联网上开设赌场的一个中间环节（资金流环节）行为，根据其在共同犯罪中所体现的作用，应当认定其为从犯。

（五）第五类人员，刑辩君认为应分两种情况考虑：第一，受雇于赌场老板的打工型推广人员，因其行为受人指挥、安排，属于当然的从犯；第二，自己组建团队帮赌博网站推广的合作型推广人员，实践中往往采取分包方式或者参与网站利润分成，有相当的独立性，很容易被认定为主犯。

比如，吴某某等人涉嫌开设赌场罪一案（[2019]闽02刑终540号），法院查明：被告人吴某某出资成立厦门x侠集团有限公司，并陆续聘请被告人陈某某为业务总监、被告人陈某2为技术总监及新业务总监，通过在互联网上为赌博网站提供互联网接入、投放广告、技术支持及有偿删帖等服务非法获利。最终，老板吴某某、业务总监陈某某、技术总监陈某2等三人均被认定为主犯。

结语：以上关于网络赌博犯罪各行为分析，刑辩君是从辩护人角度，结合法律规范、办案经验进行的论述。按照刑辩君的观点，无可厚非体现出一定的轻量刑性，特别是主从犯认定方面，观点可能与个别案件的裁判观点存在分歧，恰恰是抛砖引玉，期待不同的观点碰撞。