在淫秽物品犯罪中，关于淫秽物品数量的认定，不仅影响定罪，还影响量刑，属于控辩双方必然的争议焦点。尤其在网络淫秽物品犯罪中，有关电子类型的淫秽物品数量认定，司法解释规则较多，实践中辩护空间也较大。本期，刑辩君整理出这方面的权威裁判观点，希望为刑事辩护指引方向。

一、行为人电脑硬盘中查获的淫秽物品是否计入犯罪数量？

《刑事审判参考》[第 665 号] 陈乔华复制、贩卖淫秽物品牟利案

裁判观点：被告人电脑硬盘中查获的淫秽物品的数量应计入犯罪数量。本案被告人陈乔华因向他人的手机存储卡内复制了 254 个淫秽视频文件而被抓获，公安机关当场从其电脑中查获淫秽视频文件 346 个，均计入复制淫秽物品的数量。原因在于：第一，被告人作为手机网点经营者，其电脑并不是放在私人场所，而是置于营业场所中，其电脑中储存的淫秽视频文件是为了通过复制的方式牟取利润，并不是为了个人欣赏。行为人储存于电脑内的淫秽物品，可推定为属于准备向他人复制淫秽物品的一部分。第二，虽然以手机存储卡为载体复制淫秽物品的传播范围较通过公共网络传播范围小，对象也是特定的购买、维修手机或手机存储卡的人，但在实践中已出现了多宗以此行为方式进行牟利的案件，这种行为方式不仅隐蔽性强、潜在的社会危害性大，而且因手机存储卡的容量有限，一般实际复制的淫秽视频文件并不多，如只以抓获时复制在手机存储卡中的视频文件数量来量刑，而电脑中储存的不计入犯罪数量，则放纵了犯罪。

二、贩卖指向淫秽视频链接的数量如何认定？

《刑事审判参考》[第 666 号] 李志雷贩卖淫秽物品牟利案

裁判观点：本案涉及利用互联网贩卖指向淫秽视频的链接，不宜适用原有关淫秽物品犯罪的标准追究刑事责任，而应该适用符合淫秽电子信息犯罪特点的标准来追究刑事责任。《解释》第四条规定，提供直接链接的，其数量标准根据所链接的淫秽电子信息的种类计算。该解释明确了淫秽链接的计算标准，要根据链接直接指向的淫秽电子信息的种类的标准计算，若提供的非直接链接，则不能根据该标准计算。本案中被告人李志雷所贩卖的是直接链接，该直接链接指向的绝大部分是淫秽视频文件，究其实质，买卖双方交易的对象仍属淫秽视频文件，应按照淫秽视频文件的标准计算。具体理由如下：

1．本案中，被告人贩卖淫秽视频的准确数量应以其贩卖的链接指向的淫秽视频的数量来计算，但本案链接指向包含部分淫秽网站，指向种类复杂，难以界定，无法按照具体种类的数量标准计算：考虑到被告人实际获利较少，从有利于被告人的角度出发，宜以其贩卖的压缩文件数来认定。2．被告人李志雷在“淘宝网”上开设店铺贩卖内含上千淫秽视频链接的压缩文件，其每次贩卖均以该压缩文件为最小单位，压缩文件所含内容亦基本相同，购买者无法选择里面的视频链接内容，只能以该压缩文件为一件商品进行购买，故以内含淫秽视频链接的压缩文件为单位计算淫秽视频文件数量更符合被告人的客观行为。3．由于《解释》第四条规定的是“在自己所有、管理或者使用的网站或者网页上提供直接链接的”情形，该情形因为是面向不特定多数人，只要登陆该网站的人就有可能点击下载，传播的范围比较广。而本案被告人李志雷在其贩卖的压缩文件中提供指向淫秽视频的链接，该链接仅供购买了该压缩文件的买家或其周围人使用，与公开在网站、网页上提供的指向淫秽电子信息的链接相比，其传播范围窄，传播速度慢，影响力小，社会危害性也较之更轻。因此，若按照同种方式计算数量，量刑上明显不均衡。

三、投放广告的链接淫秽网站数量应如何认定?

《刑事审判参考》[第 667 号] 魏大巍、戚本厚传播淫秽物品牟利案

裁判观点：投放广告的链接淫秽网站数量应单独计算。根据《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播 淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（以下称《解释（二）》）第十二条的规定，网站是指可以通过互联网域名、IP 地址等方式访问的内容提供站点，每一个独立的内容提供站点均为一个网站。对于符合该条规定的内容提供站点，如果其中所涉及的内容被鉴定为具有淫秽性，就应当被视为一个独立的淫秽网站。

需要指出的是，一些淫秽网站的建立者为了谋取更多的非法利益，可能会尽量扩大淫秽网站的数量，登记注册不同的网站域名，在这些网站之间建立链接，并在不同域名的网站内发布完全相同或者大致相同的内容，增加浏览人员数和网站的点击率。此类链接淫秽网站相比单个淫秽网站具有更大的社会危害性，从传播淫秽物品牟利罪的社会危害性着眼，对于此类链接淫秽网站，应当分别计算网站的数量。

实践中，广告投放者为了更好地达到促销产品的目的，也通常在多个链接淫秽网站上同时投放广告。因此，对于投放广告的链接淫秽网站的数量，也应当分别予以计算。同时，无论广告投放者在淫秽网站上投放广告的时间长短，也不论广告投放者现在是否已经与淫秽网站解除了广告关系，只要广告投放者与淫秽网站建立（曾经建立过）了广告关系，并且已经（曾经）在淫秽网站上投放了广告，该淫秽网站就应当被视为广告投放者投放广告的淫秽网站。

四、利用互联网、移动通讯终端实施的淫秽电子信息犯罪数量如何认定？

《刑事审判参考》[第 668 号] 张方耀传播淫秽物品牟利案

裁判观点：《解释》第一条、第二条规定了以牟利为目的实施的淫秽电子信息犯罪的定罪标准和量刑标准。对于淫秽电子信息的数量标准，可作以下理解：

1．（1）第一条第一款第一项规定了制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件的定罪标准。淫秽电影、表演、动画等视频文件都具有综合了画面、声音、文 字等多种表现形式的特点，其相互之间应该是并列关系，因此规定了统一的数量标准，即应达到 20 个以上。（2）第三项规定的淫秽电子刊物、图片、文章、短信息等都具有通过静态的形式反映淫秽电子信息内容的特点，其相互之间也应是并列关系，因此也规定了统一的数量标准，即应达到 200 件以上。（3）无论淫秽电影、表演、动画等视频文件的持续时间长短，只要属于该类视频文件，就可共同计算数量。1 件淫秽电子刊物可能包括许多淫秽图片、文章等，但仍然按照 l 件计算：按件计算的淫秽电子刊物，与单独成张的淫秽图片、单独成篇的淫秽文章共同计算数量。（4）淫秽电子信息的被点击数应尽量以可查实的实际被点击数为准。（5）以会员制方式出版、贩卖、传播淫秽电子信息，注册会员数都会在相应的计算机系统数据库中有所记录，因此，该类数量的证据相对容易取证，以取得的记录数据来证明犯罪事实、衡量犯罪的危害程度，可靠性较高。（6）如果行为人涉案的数量或数额未达到第一条第一项至第六项规定的标准，但分别达到其中两项以上标准一半以上的，应当追究其刑事责任。2．制作、复制、出版、贩卖、传播五种行为方式之间是并列关系，第一条第一项几类淫秽视频文件和第三项几类淫秽电子信息之间也是并列关系，在计算淫秽电子信息的数量时，对同一类文件不重复计算，并列的不同类文件累计计算。

五、淫秽电子信息实际被点击数如何认定？

（一）《刑事审判参考》[第 669 号] 罗刚等传播淫秽物品牟利案

裁判观点：1.现行司法解释关于传播淫秽物品类犯罪依照点击数定罪量刑标准的规定。

2004 年，《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），第一次提出了“点击数”这一概念，明确可以以点击数作为定罪量刑的标准。2010 年，《关于办理利用互 联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播 淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》 （以下简称《解释（二）》）肯定并沿用这一概念，规定以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播内容含有不满十四周岁未成年人的淫秽电子信息，以及不以牟利为目的，传播内容含有不满十四周岁未成年人的淫秽电子信息行为的定罪量刑标准，均在《解释》的基础上下调一半。

2.淫秽电子信息的点击数是否可以作为定罪量刑的标准。司法解释以点击数作为定罪量刑标准，是因为点击数类似于传统介质淫秽物品的传播人次，能客观反映淫秽物品的传播范围，体现对社会的危害程度。考虑到电子信息和传统介质在传播上的差异，在技术处理上应当有所变化：首先，对电子信息点击数的规定应考虑电子信息传播时的实际情况应高于传统介质淫秽物品的传播人次，这点司法解释已采纳。《解释》对点击数的规定为 1 万次，是传统介质的 20 至 50 倍，已经考虑了网络传播中常见的无效点击、重复点击等情况。此外，对于不考虑上传淫秽电子信息的数量而单算点击数这一问题，我们认为，以牟利为目的传播淫秽电子信息，一般是为了借淫秽电子信息的被点击数提高页面的知名度，借以赚取广告费、会员费等，传播者对点击数本身有积极追求的目的，点击数越高，其所谋取的利益越大。因此，在传播淫秽物品牟利罪中，不考虑上传淫秽电子信息的数量，单考虑点击数是有道理的。其次，实践中点击数确有很多不正常的、虚置的情况，因此，我们认为应当以“实际被点击数”为标准来计算，并应当为计算实际被点击数给出指导性意见，并对实际被点击数这一证据予以初步规范。

3.如何计算实际被点击数。实践中，我们通常是通过网站服务器的 Web 访问日志来统计淫秽电子信息的数量，但是这一数字只代表了淫秽电子信息的内容请求数，并不代表实际的点击数。此外，需要区分普通 Web 网站和手机 WAP 网站，二者因为技术不同在计算时稍有差异。简而言之，因为手机屏幕小，可能会导致浏览同一淫秽电子信息需要多次点击才能阅读完成的情况；另外，手机上网按流量计费，费用较高，所以为了节省用户上网费用，很多手机 WAP 网站可能会在同一页面设置多张图片，从而导致单个图片无法下载，只能作为页面的一部分被浏览，而在此情况下，一个页面被点击一次，显示在服务器上，却是其中的所有图片均被点击一次，服务器得出的点击数是图的点击量而非页的点击量。

我们认为，在手机 WAP 上网存在上述两种情况时，均应先得出一个基本的请求数测算值。比如，在存在一页多图的情况下，也不应按照服务器显示的图的点击量，而是按照一页所载的图的数 量测算出整页的请求数。在得出基本的请求数测算值后，无论是 Web 网站还是手机 WAP 网站，在计算实际点击数时，均需要排除以下方面虚增的、不正常的点击数。第一，人为设置的计数方式差异。如不从 l 开始计数，或者计数方式呈典型倍数增长等，如果有证据显示存在这些情况，均应予以合理扣除。第二，自点击数。根据行业披露，自点击现象大量存在，一是为了增加点击数量，二是为了进行系统测试，在计算时应予以合理考虑。第三，有确实证据证实并可以明确区分的无效点击数。我们计算的实际被点击数，应当指成功有效的点击数，对于无效链接和不成功的访问所产生的点击数，如果有证据证明并且能够区分，应当予以扣除。这里需要注意的是，这种无效访问必须有证据证实，不能以网页访问成功率推算可能存在的无效访问数。第四，如果有确实、充分的证据证实有人搞恶意点击，在短时间内疯狂点击他人上传的淫秽电子信息，造成点击数不正常大量上升，则应当按照实际情况认定恶意点击，并对恶意点击数予以排除。

4.对实际被点击数证据的审查判断。

对于案情比较复杂的案件以及控辩双方意见分歧较大的案件，一时难以认定的，应当根据刑事诉讼法和 2005 年全国人大常委会通过的《关于司法鉴定管理问题的决定》，委托在省级以上人民政府司法行政登记注册的具有声像资料特别是电子数据司法鉴定资质的机构作出鉴定。在对实际点击数这一鉴定结论进行审查时，要注意三个方面的内容：一是保存被鉴定数据的载体（如服务器）的来源、取得、保管、送检是否符合法律及有关规定，与相关提取笔录、扣押物品清单等记载的内容是否相符，保证被鉴定数据的来源真实、可靠。二是鉴定 的程序、方法、分析过程是否符合本专业的检验鉴定规程和技术方法要求。鉴定中采用的技术方法和原理是否得到行业的普遍认可，检测数据的观察、记录是否真实可靠，排除数据的原因是否符合法律规定，是否符合行业普遍认可的标准，排除的依据是否充分合理、符合逻辑规则，结论是否可信等。三是综合考虑鉴定结论与其他证据有无矛盾，应注重与被告人供述、相关网站管理人员的证言等证据综合考查，以排除矛盾，形成完整的证据链条。

（二）《刑事审判参考》[第 723 号] 杨勇传播淫秽物品牟利案

裁判观点：科学、合理地认定淫秽电子信息的实际被点击数，需要注意以下两个方面的问题：

1．要区分包含淫秽信息的普通网站与淫秽网站。淫秽网站的内容全部或者主要是淫秽信息，其比包含少数淫秽信息的普通网站危害更大。根据《解释（二）》的界定，淫秽网站是指以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽 电子信息为目的建立或者建立后主要从事制作、复制、出版、 贩卖、传播淫秽电子信息活动的网站。如果认定某个网站为淫秽网站，且该网站内的电子信息均为淫秽信息，那么，淫秽电子信息的实际被点击数就等同于截至案发当日该网站的实际被点击数。如果淫秽网站内的电子信息主要是淫秽信息，同时存在少量普通信息，那么淫秽电子信息的实际被点击数就可能略低于截至案发当日该网站的实际被点击数。相比之下，如果普通网站的某些版块存在淫秽电子信息，由于该网站同时存在普通信息与淫秽信息，在认定淫秽电子信息的实际被点击数时，就应当区分普通电子信息与淫秽电子信息的被点击数，不能笼统地将整个网站的实际被点击数认定为淫秽电子信息的实际被点击数。

2.要区分“点击数”与“实际被点击数”。网站经营者出于牟利目的，通常会想方设法提高网站点击率，从而扩大网站影响，获取更多的广告费收入。因此，淫秽网站的点击数能够反映其社会危害性的大小。但在实践中，一些淫秽网站为了营造声势或者获取更多的非法利益，故意将点击率计数器的初始值设为 10 万次甚至更多，或者将点击率计数器计数办法设置为点击一次计数 10 次甚至更多，还有些网站管理者亲自或者指使、雇用少数人持续点击淫秽电子信息，从而导致网站的点击数呈现虚增状态，不能真实反映淫秽网站的实际危害。为贯彻罪责刑相适应原则，准确认定淫秽网站的实际危害，在计算淫秽电子信息的实际被点击数时，如查明确实存在虚增点击数的情况，就应当扣除上述虚增的点击数。