根据《虚假诉讼解释》和《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》相关规定，虚假诉讼行为同时构成诈骗罪的，应当根据具体事实数罪并罚或者择一重罪论处。
从近两年的裁判案例来看，也确实存在大量虚假诉讼行为被认定为诈骗罪或者数罪并罚的情况，轻罪重判现象非常普遍。本期，刑辩君从司法裁判案例入手，结合司法解释规定，试探讨两罪的法律适用及辩护思路。
（一）实施虚假诉讼行为，非法占有他人财产或者逃避合法债务，又构成诈骗罪的，择一重罪定罪从重处罚。
1.法律及司法解释规定
《刑法》第三百零七条之一第3款规定，有虚假诉讼行为，非法占有他人财产或者逃避合法债务，又构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚。
《虚假诉讼解释》第4条规定，实施虚假诉讼行为，非法占有他人财产或者逃避合法债务，又构成诈骗罪，职务侵占罪，拒不执行判决、裁定罪，贪污罪等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚。
2.典型案例
曾范志等十二人诈骗案，（2019）粤0306刑初2641号
裁判要旨：被告人曾范志指使曾范业虚构欧某养借款事实，向深圳市前海合作区人民法院提起诉讼，妨害司法秩序，其二人的行为本已构成虚假诉讼罪，但鉴于提起虚假诉讼的目的是为了进一步侵占被害人欧某养的财物，同时构成诈骗罪，根据相关法律规定应按照处罚较重的诈骗罪予以定罪处罚。
成敏、王思奇诈骗案，（2019）浙0182刑初262号
裁判要旨：经查，本案案发之前，被告人成敏尚欠郭某20余万元的款项未偿还，成敏虽称上述款项已经郭某口头承诺免除还款义务，但其未能提供相应的证据予以佐证，郭某的陈述则证实其从未免除成敏上述债务，并将该债权转让给了吴某1。被告人成敏则从未向郭某、吴某1出借过款项，也不存在因其为郭某担保借款而造成其经济损失的事实。被告人成敏让王思奇持有郭某签字及精细钙业盖章的空白借条并自行填写虚构的借款金额，伪造相应借款证明，向法院起诉郭、吴、精细钙业偿还借款，其主观目的即通过诉讼逃避自身合法债务。被告人以捏造的事实提起民事诉讼，逃避合法债务，又构成其他犯罪的，应当依照处罚较重的规定定罪从重处罚，故认定被告人成敏构成诈骗罪。
（二）在实施“套路贷”过程中，多种手段并用，同时构成诈骗罪、虚假诉讼罪的，应当根据具体案件事实，区分不同情况，依照刑法及有关司法解释的规定数罪并罚或者择一重处。
1.司法解释规定
《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》第4条规定，对于在实施“套路贷”过程中多种手段并用，构成诈骗、敲诈勒索、非法拘禁、虚假诉讼、寻衅滋事、强迫交易、抢劫、绑架等多种犯罪的，应当根据具体案件事实，区分不同情况，依照刑法及有关司法解释的规定数罪并罚或者择一重处。
2.典型案例
被告人尚文超等人诈骗、敲诈勒索、寻衅滋事案，（2019）青0105刑初290号
裁判要旨：本案各被告人以扣除借期内的利息及各类费用与被害人签订虚高借款合同，制造银行流水痕迹，虚构借贷事实，隐瞒非法占有被害人财产的真相诱骗被害人签订不利于自己的借款协议，符合诈骗罪以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相骗取被害人财产构成要件，对被告人尚文超、周思延、田军、王洲应当以诈骗罪定罪处罚；同时本案被告人尚文超、周思延、田军又以非法占有为目的，伪造证据，通过虚假诉讼的方式占有他人财物，其犯罪行为所侵害的主要是人民法院正常的审判活动，严重损害司法公信力，对被告人尚文超、周思延、田军应当以虚假诉讼罪追究刑事责任。本案被告人实施的诈骗行为与虚假诉讼行为侵犯了不同客体，依法应当数罪并罚，但对于虚假诉讼的诉讼标的，无论是否最终实现，均不应当再计入诈骗犯罪数额之中。主要依据为两院两部关于办理套路贷刑事案件若干问题的意见，对于在实施套路贷过程中多种手段并用，构成诈骗、敲诈勒索、非法拘禁、虚假诉讼、寻衅滋事、强迫交易、抢劫、绑架等多种犯罪的，应当根据具体案件事实，区分不同情况，依照《刑法》及有关司法解释的规定数罪并罚或者择一重处。……
二、避免虚假诉讼行为被定性为诈骗罪的辩护思路
诈骗罪的法定最高刑是无期徒刑，而虚假诉讼罪的法定最高刑只有七年，相比之下，诈骗罪是当然的重罪。因此，当虚假诉讼行为同时涉嫌诈骗罪时，否定诈骗罪的认定必然成为律师辩护的重中之重。从司法实务来看，以下5个方面的辩护要点可以首先考虑。
1、行为人实施虚假诉讼行为，没有实际占有他人财产或逃避合法债务的，不构成诈骗罪。
胡胜、卢阿通诈骗案，（2018）皖18刑终315号
裁判要旨：本案如何定性，涉及对刑法第三百零七条之一第三款中“非法占有他人财产或逃避合法债务”的理解问题。首先，根据汉语通常表达习惯，“非法占有他人财产或逃避合法债务”应理解为“实际非法占有了他人财产或逃避合法债务”；其次，若理解为“具有非法占有他人财产或逃避合法债务的目的”，那么实践中绝大部分虚假诉讼罪均可能依据刑法第三百零七条之一第三款被认定为诈骗罪，因为绝大部分虚假诉讼都具有非法占有他人财产或逃避合法债务的目的。这违背了立法将民事诉讼中的部分虚假诉讼行为按虚假诉讼罪定罪处罚的初衷。故“非法占有他人财产或逃避合法债务”应理解为“实际非法占有他人财产或逃避合法债务”。本案中，两上诉人没有实际占有他人财产或逃避合法债务，不适用刑法第三百零七条之一第三款之规定。故胡胜、卢阿通不构成诈骗罪，胡胜、卢阿通及各自辩护人认为两上诉人构成虚假诉讼罪的意见成立，本院予以采纳。
2、行为人在出借款项过程中，虽然额外收取了他人一定财物，但并未采取虚构事实、隐瞒真相的手段，不构成诈骗罪。
周卫、谢艳诈骗案，（2020）冀1102刑初122号
裁判要旨：本院认为，被告人周卫、谢艳以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序，其行为均已构成虚假诉讼罪。公诉机关指控被告人周卫、谢艳犯虚假诉讼罪的犯罪事实及罪名成立，应予支持；但关于被告人周卫伙同被告人谢艳共同或单独以非法占有为目的，采取套路贷方式骗取他人财物，数额较大，二被告人的行为均已构成诈骗罪的指控，经查，二被告人向李某出借款项过程中，虽然以砍头息、家访费、服务费、好处费等名目额外收取了李某一定的财物，但并未采取虚构事实、隐瞒真相的手段，其行为不构成诈骗罪，故该指控不予支持。
3、行为人捏造事实提起民事诉讼，不是以虚构事实或隐瞒真相的方法，使对方产生错误认识后作出财产处分的诈骗行为，不构成诈骗罪。
张建磊非法经营、诈骗案，（2020）鲁13刑终250号
裁判要旨：经查，上诉人张建磊捏造与李某1、周怀花、周某1之间借款的事实提起民事诉讼，不是以虚构事实或隐瞒真相的方法使对方产生错误认识后作出财产处分的诈骗行为，不符合诈骗罪的犯罪构成要件，该上诉理由和辩护意见成立，本院予以采纳。但上诉人张建磊捏造民事法律关系，虚构民事纠纷，向人民法院提起民事诉讼，严重侵害他人合法权益，损害司法权威和司法公信力，应当以虚假诉讼罪追究其刑事责任。
4、行为人提起诉讼的目的是讨要借款，与双方签订合同的目的一致，现有证据不足以证实行为人具有非法占有他人财物的意图。
沈二祥诈骗案，（2019）皖0181刑初528号
裁判要旨：经查：一方面，公诉机关指控被告人沈二祥存在非法占有他人财物的意图，但现有证据并不足以证实该指控。另一方面，证人朱某、李某、成某等人的证言、被告人沈二祥的供述与辩解、沈二祥与成某的微信聊天记录等证据能够证实，成某在借款当时已明确知晓房屋买卖合同系用于担保借款，沈二祥多次讨要借款无果后才提起民事诉讼，并在诉讼过程中始终与成某保持沟通，还向成某表示“只要成某还款就会撤诉，如果法院判处房屋归其所有，其会将房屋出售后扣除借款，余款返还成某”；由此可见，被告人沈二祥向法院提起诉讼的目的是讨要借款，这与双方签订房屋买卖合同的目的一致，其主观上并没有非法占有成某房屋的主观故意。综上，被告人沈二祥不构成诈骗罪。
5、被害人对虚假诉讼行为是明知的，其并非基于被骗而自愿处分财物，故被告人的行为不宜认定为诈骗罪。
熊镜清诈骗案，（2019）粤20刑终245号
裁判要旨：1.关于本案是否构成虚假诉讼罪的问题。经查，本案工商登记资料、银行开户资料、支付咨询费的收据、被害人钟某1、王某1的陈述、证人漆某的证言、被告人熊镜清的供述均能证实本案涉案的51万元，是创杰厂为升级为创杰公司所需的注册资金，该注资全部由熊镜清的员工漆某进行操作，且在注资后相关款项已经收回。熊镜清提出其不记得钟某1是否归还款项，但其在没有查清楚账户资金往来、没有向钟某1主张债权的情况下直接向人民法院提起民事诉讼，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条之规定，属于以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序，侵犯了被害人的合法权益。上诉人及其辩护人提出其不构成虚假诉讼罪的意见，理据不足，本院不予采纳。 2．关于本案是否构成诈骗罪的问题。经查，被害人钟某1对上诉人熊镜清的虚假诉讼行为是明知的，其并非基于被骗而自愿处分财物，故熊镜清的行为不宜认定为诈骗罪。
