违规将孕妇血样运送至香港进行胎儿性别鉴定，长期是中国大陆明令利禁止的行为，近年来，很多人员因参与前述行为受到刑事处罚。比如近日，因涉嫌前述行为，深圳警方以走私人类遗传资源材料罪和非法行医罪将一批涉案人员刑事拘留。
走私人类遗传资源材料罪是《刑法修正案（十一）》新增罪名之一，其首次出现在活生生的案例中，引发了刑辩君的思考。从以往的司法裁判案例来看，违规大量运送孕妇血样跨境进行鉴定，相关涉案人员一般被定性为非法行医。但事实上，这类行为罪与非罪的争议，从未停止过。随着《刑法修正案（十一）》的生效实施，这类行为将被重新定性。
一、2021年3月1日之前，违规大量运送孕妇血样跨境鉴定的，一般被认定为构成非法行医。
刑辩君认为，在《刑法修正案（十一）》生效之前，行为人仅参与收集血样、运送血样跨境，本身未实施任何检测、鉴定等诊疗活动，不符合非法行医罪的犯罪构成，按照罪刑法定原则，不应进行刑法处罚。
但司法实践中，可能是考虑到我国大陆对该行为的不可容忍性以及实际的危害后果，基于刑罚打击政策，司法机关往往不愿意放过这类行为，倾向于认定为非法行医罪。
比如，浙江省温州市中级人民法院审理的（2019）浙03刑终1470号案，裁判要旨认为：
1.胎儿性别鉴定是对伴性遗传性疾病进行诊断的重要方法，无论是非医学需要还是基于医疗需要而开展胎儿性别鉴定活动，行为的客观方面、场所、过程、程序、地点、参与人员并无区别，都是一种医疗活动；有关国家部委对于非医学需要鉴定胎儿性别的行为明确认定为非法行医行为，如国家卫生部、科技部、公安部、监察部、计生委、国家中医药局、中国人民解放军总后勤部《关于印发〈打击非法行医专项行动方案的通知〉》明确规定非医学需要的胎儿性别鉴定属于非法行医。
2.《中华人民共和国人口与计划生育法》规定，为他人进行非医学需要的胎儿性别鉴定构成犯罪的，依法追究刑事责任，足见相应行为具有刑事可罚性；非医学需要鉴定胎儿性别行为会严重影响出生性别比指标，造成出生人口比例失衡，明显具有现实的社会危害性。
3.在中国大陆区域内实施犯罪行为，应当适用《中华人民共和国刑法》，虽然最终胎儿性别的鉴定交由香港有资质的机构作出，不影响各被告人因在中国大陆违法实施非医学需要胎儿性别鉴定相关行为构成非法行医罪。
4.作为共同犯罪，涉案非医学需要胎儿性别鉴定行为是由负责业务、网站设计、网络推广的各被告人分工合作、共同完成的，故均应对犯罪后果负责。
二、2021年3月1日之后，违规大量运送孕妇血样跨境鉴定的，可能构成走私人类遗传资源材料罪。
2021年3月1日生效实施的《刑法修正案（十一）》规定，“违反国家有关规定，非法运送、邮寄、携带我国人类遗传资源材料出境”的行为，如果达到了“危害公众健康或者社会公共利益，情节严重的”，则处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
1.本罪罪状表述中，“违反国家有关规定”如何判断？
2021年4月15日之前，我国关于人类遗传资源管理方面的主要法规是2019年7月1日实施的《人类遗传资源管理条例》。2021年4月15日，《生物安全法》正式实施，从法律的层面进一步明确了人类遗传资源的采集、保藏、利用、对外提供等内容。此后，关于走私人类遗传资源材料罪罪状表述的“违反国家有关规定”，将以是否违反《生物安全法》相关规定判断。
2.本罪罪状表述中，危害公共健康或者社会公共利益“情节严重”和“情节特别严重”情形如何认定？
目前，司法解释并未对本罪“情节严重”和“情节特别严重”情形进行规定，但未来必然会明确。在此之前，刑辩君认为，应当结合采集的人数、时间、次数以及所涉及的地域、社会影响等情节进行综合评价。仅实施一次、少数几次，或者仅采集、运送一人、少数几人血样的，不宜认定为犯罪，以行政处罚手段规制即可，避免刑罚打击过泛。
此外，本罪侵犯的是公共健康和社会公共利益，这就涉及到了刑法中集体法益或者公共法益的认定问题。对此，华东政法大学张勇教授认为，“将来司法解释在设定“情节严重”具体标准时，要注重其行为对公民个人或者不特定多人所造成的实际健康损害。同时，集体法益或者公共法益具有双重性，对它的认定需要进行综合考量，不能仅以个人法益为基准”。
3.关于本罪的溯及力问题
刑辩君认为，对于违规大量运送孕妇血样跨境鉴定的行为，以《刑法修正案（十一）》生效时间为界点，如果行为发生在2021年3月1日之前，而且非要进行刑法处罚，判决、裁定在3月1日之后作出的，按照从旧兼从轻原则，应当按照本罪进行定罪量刑。
值得注意的是，对于实施前述行为跨越2021年3月1日的，实践中，不排除有司法人员主张将2021年3月1日之前的行为认定为非法行医罪，同时将2021年3月1日之后的行为认定为走私人类遗传资源材料罪，进行数罪并罚。
走私人类遗传资源材料罪是《刑法修正案（十一）》新增罪名之一，其首次出现在活生生的案例中，引发了刑辩君的思考。从以往的司法裁判案例来看，违规大量运送孕妇血样跨境进行鉴定，相关涉案人员一般被定性为非法行医。但事实上，这类行为罪与非罪的争议，从未停止过。随着《刑法修正案（十一）》的生效实施，这类行为将被重新定性。
一、2021年3月1日之前，违规大量运送孕妇血样跨境鉴定的，一般被认定为构成非法行医。
刑辩君认为，在《刑法修正案（十一）》生效之前，行为人仅参与收集血样、运送血样跨境，本身未实施任何检测、鉴定等诊疗活动，不符合非法行医罪的犯罪构成，按照罪刑法定原则，不应进行刑法处罚。
但司法实践中，可能是考虑到我国大陆对该行为的不可容忍性以及实际的危害后果，基于刑罚打击政策，司法机关往往不愿意放过这类行为，倾向于认定为非法行医罪。
比如，浙江省温州市中级人民法院审理的（2019）浙03刑终1470号案，裁判要旨认为：
1.胎儿性别鉴定是对伴性遗传性疾病进行诊断的重要方法，无论是非医学需要还是基于医疗需要而开展胎儿性别鉴定活动，行为的客观方面、场所、过程、程序、地点、参与人员并无区别，都是一种医疗活动；有关国家部委对于非医学需要鉴定胎儿性别的行为明确认定为非法行医行为，如国家卫生部、科技部、公安部、监察部、计生委、国家中医药局、中国人民解放军总后勤部《关于印发〈打击非法行医专项行动方案的通知〉》明确规定非医学需要的胎儿性别鉴定属于非法行医。
2.《中华人民共和国人口与计划生育法》规定，为他人进行非医学需要的胎儿性别鉴定构成犯罪的，依法追究刑事责任，足见相应行为具有刑事可罚性；非医学需要鉴定胎儿性别行为会严重影响出生性别比指标，造成出生人口比例失衡，明显具有现实的社会危害性。
3.在中国大陆区域内实施犯罪行为，应当适用《中华人民共和国刑法》，虽然最终胎儿性别的鉴定交由香港有资质的机构作出，不影响各被告人因在中国大陆违法实施非医学需要胎儿性别鉴定相关行为构成非法行医罪。
4.作为共同犯罪，涉案非医学需要胎儿性别鉴定行为是由负责业务、网站设计、网络推广的各被告人分工合作、共同完成的，故均应对犯罪后果负责。
二、2021年3月1日之后，违规大量运送孕妇血样跨境鉴定的，可能构成走私人类遗传资源材料罪。
2021年3月1日生效实施的《刑法修正案（十一）》规定，“违反国家有关规定，非法运送、邮寄、携带我国人类遗传资源材料出境”的行为，如果达到了“危害公众健康或者社会公共利益，情节严重的”，则处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
1.本罪罪状表述中，“违反国家有关规定”如何判断？
2021年4月15日之前，我国关于人类遗传资源管理方面的主要法规是2019年7月1日实施的《人类遗传资源管理条例》。2021年4月15日，《生物安全法》正式实施，从法律的层面进一步明确了人类遗传资源的采集、保藏、利用、对外提供等内容。此后，关于走私人类遗传资源材料罪罪状表述的“违反国家有关规定”，将以是否违反《生物安全法》相关规定判断。
2.本罪罪状表述中，危害公共健康或者社会公共利益“情节严重”和“情节特别严重”情形如何认定？
目前，司法解释并未对本罪“情节严重”和“情节特别严重”情形进行规定，但未来必然会明确。在此之前，刑辩君认为，应当结合采集的人数、时间、次数以及所涉及的地域、社会影响等情节进行综合评价。仅实施一次、少数几次，或者仅采集、运送一人、少数几人血样的，不宜认定为犯罪，以行政处罚手段规制即可，避免刑罚打击过泛。
此外，本罪侵犯的是公共健康和社会公共利益，这就涉及到了刑法中集体法益或者公共法益的认定问题。对此，华东政法大学张勇教授认为，“将来司法解释在设定“情节严重”具体标准时，要注重其行为对公民个人或者不特定多人所造成的实际健康损害。同时，集体法益或者公共法益具有双重性，对它的认定需要进行综合考量，不能仅以个人法益为基准”。
3.关于本罪的溯及力问题
刑辩君认为，对于违规大量运送孕妇血样跨境鉴定的行为，以《刑法修正案（十一）》生效时间为界点，如果行为发生在2021年3月1日之前，而且非要进行刑法处罚，判决、裁定在3月1日之后作出的，按照从旧兼从轻原则，应当按照本罪进行定罪量刑。
值得注意的是，对于实施前述行为跨越2021年3月1日的，实践中，不排除有司法人员主张将2021年3月1日之前的行为认定为非法行医罪，同时将2021年3月1日之后的行为认定为走私人类遗传资源材料罪，进行数罪并罚。
