自新型冠状病毒肺炎疫情爆发以来，妨害传染病防治罪以高调的姿态出现在视野中。在疫情防控的高压之下，刑法再一次被推到了“前线”。随着抗击疫情工作的深入，常态化管控措施落地，社会管理层面已经摆脱了初始面对疫情的茫然和慌乱。面对突发性公共卫生事件，虽然我国已经有非典肺炎的经验在先，但面对一场持久性、常态化的疫情，适配性政策和措施仍在不断试错和发展过程中。
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2020年2月6日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部发布《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》（以下简称：《意见》）对妨害疫情防控违法犯罪涉及的罪名进行了较为全面的列举，以期指导司法实务中涉疫情刑事案件的处理。《意见》指明在疫情期间抗拒疫情防控措施的行为的性质认定：故意传播新型冠状病毒感染肺炎病原体，具有下列情形之一，危害公共安全的，依照刑法第一百一十四条、第一百一十五条第一款的规定，以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚： 1.已经确诊的新型冠状病毒感染肺炎病人、病原携带者，拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，并进入公共场所或者公共交通工具的； 2.新型冠状病毒感染肺炎疑似病人拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，并进入公共场所或者公共交通工具，造成新型冠状病毒传播的。 其他拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的防控措施，引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险的，依照刑法第三百三十条的规定，以妨害传染病防治罪定罪处罚。 刑法第三百三十条：违反传染病防治法的规定，有下列情形之一，引起甲类传染病以及依法确定采取甲类传染病预防、控制措施的传染病传播或者有传播严重危险的，处三年以下有期徒刑或者拘役;后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑： (一)供水单位供应的饮用水不符合国家规定的卫生标准的; (二)拒绝按照疾病预防控制机构提出的卫生要求，对传染病病原体污染的污水、污物、场所和物品进行消毒处理的; (三)准许或者纵容传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人从事国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使该传染病扩散的工作的; (四)出售、运输疫区中被传染病病原体污染或者可能被传染病病原体污染的物品，未进行消毒处理的; (五)拒绝执行县级以上人民政府、疾病预防控制机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施的。 |
妨害传染病防治罪以列举的方式规定了5类行为方式，但是在新冠疫情期间，适用最多的是第五种行为方式，也即：拒绝执行县级以上人民政府、疾病预防控制机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施的。本罪在构成要件的表述上没有“故意”或者“过失”的相关表述，理论上对本罪主观罪过方面的代表性观点主要有：故意说、过失说、复合罪过说。这种争议也体现在司法实践对本罪的认定中：
在(2020)豫15刑终553号李某2刑事二审刑事判决书中，法院认为：“（妨害传染病防治罪）主观方面是过失，行为人可能对违反传染病防治法的行为是故意或者过失，但对该行为可能引起的后果或者严重危险是过失”
在（2020）皖01刑终565号张卫东、许从芬妨害传染病防治罪二审刑事裁定书中，法院认为：“被告人张卫东、许从芬共同故意实施妨害传染病防治罪，系共同犯罪。”
对此，需要明确的问题有二：妨害传染病防治罪的主观罪过是故意还是过失？对于违反传染病防治法的故意能否等同于本罪的罪过？
故意说和复合罪过说都存在回避主观罪过审查的问题；将妨害传染病防治罪的主观罪过形式认定为过失符合刑法的规范构成，更有益于理顺司法实践中行政处罚与刑事处罚的逻辑。
结合本罪来看，行为人在疫情期间拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的防控措施主要实施的行为有：隐瞒疫区旅居史、违反居家隔离要求以及隐瞒与确诊患者者或疑似病患的密切接触史、隐瞒活动轨迹、拒绝隔离治疗措施、组织多人活动、拒绝配合流行病学调查工作等。对于这些违反传染病防治法的行为，行为人在主观上是认识到了会产生违法的后果，并且希望或者放任违法结果发生的。但是对于造成新型冠状病毒传播或者有传播严重危险的危害结果，行为人主观上是过失的心态。因为行为人虽然基于各种原因抗拒执行疫情防控措施，但是其主观上并不是积极追求疫情扩散这种危害结果的发生。尤其疫情的传播链很多都是从同住人员尤其是亲属之间开始，然后向外扩散。行为人内心对于家属的感染肯定不是持一种积极追求或者放任的态度。
妨害传染病防治罪的主观罪过形式应为过失。妨害传染病防治罪位于妨害社会管理秩序罪—危害公共卫生罪的章节之下，本罪的保护法益为公共卫生安全，而非单纯的公共卫生管理秩序。由法条文的表述可知，成立本罪需要有“引起甲类传染病以及依法确定采取甲类传染病预防、控制措施的传染病传播”或者“有传播严重危险”，也即成立本罪需要有实害结果或者具体危险。对于成立过失犯要求的危害结果，是可以理解为实害结果和危险结果的。同时过失犯从实害犯向危险犯的转化，体现了刑法评价的前置化，体现了刑法在现代高风险社会背景下预防主义的强化。
从本罪的构成要件表述方式上可以看出，“拒绝执行……预防、控制措施”是一个非定型化的表述。构成要件是违法的行为类型，意味着符合构成要件的行为具有违法性，同时也规定了违法性的发展方向也即定型性（类型性）特征。由于故意行为的危险具有目的性，行为人对危险具有支配性，所以其不法构成要件在定型性上有明确性的要求，而过失行为的危险具有任意性，行为人对危险缺乏支配性，对其不法构成要件的定型性几乎无法提出明确性的要求。司法实践对于认定构成本罪的行为方式在上文已有简述，除此之外还有其他认定频率较低的行为如：违规收治病人、违反关闭经营场所的规定、违反口岸疫情防控工作、违反从事客运工作的规定等。本罪在司法实践中以多种行为方式呈现出导致危害结果发生的危险性，符合过失犯罪行为危险的任意性特征。
上文提到《意见》将故意传播新型冠状病毒感染肺炎病原体的行为认定为以危险方法危害公共安全罪，也即本罪作为过失犯罪，其对应的故意犯罪为以危险方法危害公共安全罪。且对于故意犯罪与过失犯罪之间的对应，并不要求一一对应，从我国的刑法分则立法体例来看，一个过失犯罪可能有几个与之对应的故意犯罪，一个故意犯罪可能有几个与之对应的过失犯罪。同时，故意——以危险方法危害公共安全罪、过失——妨害传染病防治罪，这一处理逻辑还有利于行政处罚与刑事处罚的界分。若将本罪认定为故意犯罪，那本罪的未遂形态即为实施违反传染病防治法的行为引发的抽象危险。也即刑法以未遂形态处罚了本应由行政处罚的行为。那这样一来，行政处罚的对象为何？由此可见，将本罪认定为过失犯罪有益于理顺行刑处罚逻辑。
