一、案情简介：

2000年9月15日至2002年9月15日，被告人于某承包吉林省某市金矿坑口，在未经主管部门许可的情况下，生产黄金23000克。

2002年9月21日，于某在将其承包金矿自产和收购的共计46384克黄金运往吉林长春时被公安机关抓获。

2002年10月28日，于某因涉嫌非法经营罪被逮捕，2003年4月24日被取保候审，2012年8月13日被逮捕，后又被取保候审。

吉林省某区人民检察院向法院提起公诉，指控被告人于某的行为违法国家规定，未经许可经营限制买卖物品，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款之规定，构成非法经营罪。

案件审理期间，《国务院关于取消第二批行政审批项目和改变一批行政审批项目管理方式的决定》（以下简称国发[2003]5号文件）下发，根据该决定，黄金收购、销售行为无须获取主管部门的审批许可。公安部办公厅就现阶段如何认定非法经营黄金行为向中国人民银行办公厅发函征求意见。

2003年9月19日，中国人民银行办公厅对公安部办公厅发出的《（关于对“非法经营黄金行为”现阶段如何认定的函）的复函》（银办函[2003]483号），提出三点意见：“一、中国人民银行发布的《关于调整携带黄金有关规定的通知》（银发[2002]320号）不适用于个人。二、国发[2003]5号文件后，企业、单位从事黄金收购、黄金制品生产、加工、批发、黄金供应、黄金制品零售业务无须再经中国人民银行的批准。三、《中华人民共和国金银管理条例》与国发[2003]5号文件相冲突的规定自动失效。但在国务院宣布《中华人民共和国金银管理条例》废止前，该条例的其他内容仍然有效。

原审一审、再审一审参照上述复函认定，国发[2003]5号文件适用于单位不适用于个人，于某的行为构成非法经营罪。

原审二审、再审二审认定于某无罪。

二、案件焦点：

未经许可从事非法经营行为，但审理期间相关审批项目被取消，如何定性？

三、案件评析

本案历经12年之久，原审一审、再审一审均认定被告人于某龙构成非法经营罪，而原审二审、再审二审均认定于某无罪。笔者认为可以从以下几方面评析该案件：

（一）贩卖黄金的行为定性

于某从事黄金经营期间，黄金属于刑法第二百二十五条第一款规定的“专营专卖物品”，但在原审一审期间，国务院下发文件，认定黄金不再属于上述规定中的“专营专卖物品”，于某的行为亦不属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。

（二）于某的行为不属于经营限制买卖的物品

国发[2003]5号文件发布后，黄金不再属于刑法第二百二十五条第一款规定的“专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”，国发[2003]5号文件取消行政审批针对的不仅是单位，还有个人，没有任何法律规定禁止公民个人从事黄金经营，于某从事黄金经营没有违反相关行政许可的国家规定。

（三）于某的行为不属于严重扰乱市场秩序的经营行为

于某虽然无照经营，但在司法实践中，一般不将无照经营认定为“严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，而是作为行政违法行为进行处理。

（四）“从旧兼从轻原则”的运用

非法经营的认定，必须以“违法国家规定”为前提，国家规定是指行政法律、法规及国家规定层面的行政性规定。行政法律法规同样适用“从旧兼从轻”原则。根据相关解释性规定，国发[2003]5号文件属于国家层面的行政性规定，是新的法律规定，而《金银管理条例》出台于1983年，两者相冲突的地方，应当适用国发[2003]5号文件的规定。

综上，原审二审、再审二审认定于某无罪并无不当。