当今社会，很多人热衷古玩收藏，而拍卖公司作为古玩交易的重要渠道，与古玩收藏者联系甚密。但是，近几年一些所谓的拍卖公司不走正途，在替他人鉴定、展销、拍卖藏品过程中，借机收取高额服务费，爆发了一种媒体热议的“套路拍”犯罪。这类案件一般具有团伙组织严密、分工细致、被害人较多、涉案金额较大等特点，行为模式和手段新颖复杂。为了加强对“套路拍”犯罪案件的研究，刑辩君从司法判例入手，分篇进行定罪量刑分析。
一、“套路拍”案件的基本行为模式或说犯罪流程如何？
“套路拍”案件主要发生在文玩具交易圈，一般通过“喊单”“断代”“做单”“拍卖”等套路有组织、有步骤地骗取被害人钱财。基本流程如下:
第一步：发布广告或者电话邀约，吸引被害人来公司洽谈。
第二步：业务员虚构公司拥有高端消费客户群、高成交率的事实，向客户推销公司服务，谎称公司可以帮助被害人对藏品进行鉴定、评估，抬高藏品价值或者高价出售藏品，诱骗被害人签订合同。
第三步：引导被害人前往“专家”处或者“第三方鉴定机构”，对被害人藏品进行“鉴定”“评估”，出具鉴定证书及评估报告。
第四步：通过雇佣“演员”导演虚假的展销会、拍卖会，使藏品最终无法售出或流拍。
第五步：以公司确已提供服务和《服务合同》约定为由，向被害人收取高额“鉴定费”、“展销费”、“拍卖费”等服务费用。
按照前述模式，“套路拍”案件一般具有虚构事实、隐瞒真相与被害人签订合同，进而骗取财物的行为，可能涉嫌合同诈骗罪和普通诈骗罪。但是：
（一）从理论上讲，“套路拍”案件一般是从事经营活动的市场主体，通过签订合同的方式实施诈骗，既侵犯了被害人财产权，又侵犯了正常的市场秩序，如果成立犯罪，认定为合同诈骗罪较为准确。
通说认为，合同诈骗罪与普通诈骗罪是一种特别关系。符合诈骗罪的犯罪构成，且利用了合同的，就成立合同诈骗罪。所以，如何理解和认定合同，就成为是否认定为合同诈骗罪的关键。
第一，合同诈骗罪中的“合同”不限于书面合同，也包括口头合同，但就合同内容而言，宜限于经济合同，即合同的文字内容是通过市场行为获得利润。
第二，基于同样理由，至少对方当事人应是从事经营活动的市场主体，否则也难以认定为合同许骗罪。
第三，虽然在诈骗过程中存在合同，但使对方产生认识错误的并非合同而是合同之外的欺骗行为的，应认定为普通诈骗罪。换言之，并非只要有合同就成立合同诈骗罪。
第四，利用合同骗取他人财物，没有达到司法解释所规定的合同诈骗罪数额较大的标准但达到普通诈骗罪数额较大标准的，应认定为普通诈骗罪。
（二）从司法判例来看，“套路拍”案件主要还是被定性为合同诈骗罪，以这类案件高发的上海、广东地区为例，裁判观点认为：
1.合同诈骗罪和诈骗罪的主要区别在于侵犯的客体和客观方面表现不同，合同诈骗罪侵犯的客体是经济合同管理秩序和公私财物的所有权，该欺骗行为发生在合同签订、履行过程中，是利用合同的形式进行诈骗。
裁判要旨：本院认为，合同诈骗罪和诈骗罪的主要区别在于侵犯的客体和客观方面表现不同，合同诈骗罪侵犯的客体是经济合同管理秩序和公私财物的所有权，该欺骗行为发生在合同签订、履行过程中，是利用合同的形式进行诈骗。该合同的形式不拘于书面合同，也包括口头合同。本案中，被告人通过网络发布买卖古玩信息使持有古玩的卖家上门，接着由被告人马超假扮买家代表与卖家见面，其他被告人配合，并与检测机构事先达成按要求出具检测报告并返还检测费的约定，最终以检测为名诱骗卖家支付检测费，以此骗取被害人钱财，故被告人骗取的钱财系被害人支付的检测费。虽然被害人与检测公司之间并无签订书面合同，但就检测公司与被害人而言，检测公司向被害人提供检测服务，被害人为此支付检测费，检测公司与被害人是服务合同的双方，一方提供服务后出具检测报告，一方支付了检测费，至此，合同履行完毕。因合同诈骗罪中“合同”的形式不拘于书面合同，也包括口头合同。故本案的诈骗发生在口头合同的履行过程中，各被告人的行为不仅侵犯了公民财产的所有权，也侵犯了市场经济合同的管理秩序，故本案中被告人的行为应定性为合同诈骗罪，公诉机关关于罪名的指控本院不予确认，本院采纳各辩护人关于本案应定性为合同诈骗罪的辩护意见。
2.是否签订书面有偿服务协议或买卖合同，并不影响被告人系基于合同关系骗取对方财物的事实。
上海市宝山区人民法院（2018）沪0113刑初2077号
裁判要旨：本院认为，被告人焦某伙同他人，通过网络物色古董文物收藏者，以介绍买家高价收购等为借口，诱骗古董和文物收藏者进行虚假检测、开具虚假证明文件等，以此骗取各项费用，多名被害人的陈述和证人邓某某、季某某的证言、被告人焦某的供述可以相互印证，证实被害人同意支付相关费用，系在被告人焦某伙同他人虚构了承诺以高价收购相关古董、文物的为前提的，是否签订书面有偿服务协议或买卖合同并不影响被告人系基于合同关系骗取对方财物的事实，被告人焦某的行为依法应认定为在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人的财物，且数额巨大。故对被告人焦某的行为，应以合同诈骗罪定罪处罚。
3.同时符合诈骗罪与合同诈骗罪的构成要件的，属于法条竞合犯，按照特别法条优于普通法条的原则，应以合同诈骗罪追究刑事责任。
中山市第一人民法院（2017）粤2071刑初502号
裁判要旨：关于本案应定性为诈骗还是合同诈骗的问题，经查，被告人赖志新以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中采取虚构事实、隐瞒真相的欺诈方式，骗取合同相对方钱财，其行为既符合诈骗罪的构成要件，又符合合同诈骗罪的构成要件，属于法条竞合犯。故按照特别法条优于普通法条的原则，本案应以合同诈骗罪追究赖志新的刑事责任。另外，根据我国《合同法》的规定，除法律、法规有明确规定外，合同形式未严格限定于书面形式，口头合同与书面合同均合法有效。本案中，所涉口头协议均具备特定标的、价格等合同基本要件，且被害人均已实际履行，足以认定本案口头合同真实有效。故本案即使没有书面合同，仅有口头合同，也不影响对本案构成合同诈骗罪的定性。
4.以非法占有为目的，在不具备鉴定资质和不知藏品有无出售渠道的情况下，虚估藏品价值，虚构公司实力，承诺销售藏品，使被害人对合同标的、公司实力等产生错误认识，骗取被害人的合同款项，嗣后以举办虚假展览和拍卖会欺骗被害人，其行为均构成合同诈骗罪。
上海市宝山区人民法院（2016）沪0113刑初2235号
裁判要旨：关于认定本案各被告人的行为构成合同诈骗罪的理由 （1）虚构公司经营范围与实力。据多名被告人的供述及被害人的陈述，证实博高公司业务员在接待被害人时均会夸大公司的规模、经营状况，在不知藏品有无出售渠道的情况下，慌称有实力雄厚的买家群，并承诺在短期内可以将藏品出售，但经司法鉴定，博高公司只有招揽藏品客户的业务团队，而并没有寻找买家的业务团队及费用支出，且实际没有成功销售藏品的记录。（2）隐瞒藏品价值低廉的真相。本案涉案物品具有一定特殊性，很难以真伪进行判断，但因博高公司收取服务费按照藏品价值的一定比例收取，所涉被告人为收取高额服务费，在没有鉴定资质与能力的情况下，仅凭网络上查找的同类藏品的拍卖价做参考，并向被害人提供过高估价范围，误导被害人对自己的藏品价值产生错误认识。（3）虚假承诺短期内出售藏品诱使被害人签订合同。根据被害人陈述、被告人供述等能证实公司业务员在签订合同过程中口头承诺被害人短期内将藏品售出，被害人支付高额的所谓的服务费也是基于将藏品高价出售的目的，而不是仅仅为了将自己的藏品展出，虽然业务员与被害人签订的是服务协议，但正是业务员的虚假承诺才诱使被害人签订服务协议并支付高额服务费。（4）虚假履约。博高公司与被害人签订的是服务协议，且口头承诺被害人短期内出售藏品，虽其表面上履行了展览和拍卖藏品的合同义务，但所谓的展览和拍卖会均系由专人负责雇佣群众演员参加展览和拍卖会，以制造展览拍卖会现场火爆的假象，而实际上并没有真实的藏品成交行为，仅为蒙蔽被害人的一种虚假履约。
综上，被告人刘某4、汤某某、范某某、曹某某、陈某、刘某5互相结伙，以非法占有为目的，在不具备鉴定资质和不知藏品有无出售渠道的情况下，虚估藏品价值，虚构公司实力，承诺销售藏品，使被害人对合同标的、公司实力等产生错误认识，骗取被害人的合同款项，嗣后以举办虚假展览和拍卖会欺骗被害人，其行为均构成合同诈骗罪，应依法予以处罚。
5.主观上明知他人在实施“套路拍”的诈骗内情，客观上实施了犯罪流程中的部分行为，构成合同诈骗罪。
上海市第二中级人民法院（2018）沪02刑终1000号
裁判要旨：关于叶发涛及其辩护人提出叶发涛不具有诈骗的主观故意和客观行为的问题。经查，证人卢某、凌某某的证言，相关工商登记资料，原审被告人陈耿、叶发涛的供述等证据证实：叶发涛与陈耿、殷志棠等人系朋友关系，叶发涛为从润昶公司高额检测费业务中分成而专门成立文鼎公司。叶发涛明知润昶公司送检的被害人藏品达不到润昶公司与被害人约定的收购条件，仍配合润昶公司出具不符合收购条件的检测报告。本院认为，原审被告人叶发涛不仅主观上明知陈耿等人在实施诈骗犯罪活动，而且自己具有配合出具不符合收购条件的检测报告的犯罪行为，其行为构成合同诈骗罪。
“套路拍”属于新型犯罪案件，这两年正处于打击高峰期，全国范围已决案件总量不多，且主要以上海地区为主，无罪案例更是少之又少。因此，本文主要侧重对“套路拍”构成犯罪的罪名定性问题进行研究，抛砖引玉，期待大家留言共同探讨。
