2018年,最高检发布的《检察机关办理电信网络诈骗案件指引》中提出,电信网络诈骗是指以非法占有为目的,利用电话、短信、互联网等电信网络技术手段,虚构事实,设置骗局,实施远程、非接触式诈骗,骗取公私财物的犯罪行为。
相对于普通诈骗而言,电信网络诈骗在入罪标准、确定量刑起点、基准刑等方面均有区别,正确区分两类案件对于被告人的定罪量刑具有重要意义。经电话、社交软件等通信工具联络实施的诈骗犯罪,是否均认定为电信网络诈骗犯罪呢?我们认为,是否认定为电信网络诈骗需要结合具体案情进行具体分析。
一、不宜将凡经电话、网络联络的诈骗犯罪均认定为电信网络诈骗犯罪
2016年,“两高一部”联合出台的《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》(简称《电信网络诈骗意见》)对于打击电信网络诈骗犯罪提出了更加明确、具体的法律适用依据,根据该类犯罪的性质和特点,提出了有别于普通诈骗犯罪的定罪量刑数额标准。
《电信网络诈骗意见》虽系针对电信网络诈骗犯罪作出的专门规范性文件,但并未对该类诈骗犯罪的含义、范围进行明确规定。根据其制定背景、电信网络诈骗犯罪的立法沿革,我们主张电信网络诈骗通常是针对不特定多数人实施的犯罪,不宜将凡经电话、网络联络实施的诈骗犯罪均认定为电信网络诈骗犯罪,具体理由如下:
1.“针对不特定多数人”契合电信网络诈骗犯罪行为模式,是电信网络诈骗犯罪行为区别于普通诈骗行为的显著特征之一。
电信网络诈骗是一种点对面的犯罪,行为人通过电信网络散布和传播虚假信息,并非针对特定人实施诈骗行为,其初始作案目标范围较广,时空跨度和犯罪规模较大。而普通的诈骗犯罪,往往在着手实施犯罪行为时,已具备明确的作案目标。
2.“针对不特定多数人”犯罪体现出电信网络诈骗较普通诈骗严重的社会危害性。
(1)危害后果更为严重。电信网络诈骗是远程非接触性犯罪,手段隐蔽,又通常采取集团化、专业化方式作案,被害人数众多且分布广泛,涉案赃款数额巨大且转移迅速难以追回,案件侦破难度极大。而普通诈骗犯罪往往针对特定对象,即使个别案件存在多次诈骗行为,一般来说犯罪手段高度雷同,资金走向亦相对明确。(2)犯罪波及面更广。相较于点对点式的传统诈骗,电信网络诈骗技术含量高,花样翻新快,行为人精心设计骗局,针对不特定人作案,波及人数多。不仅直接侵害被害人的财产权益,严重破坏社会诚信,还引发、诱发、滋生大量上下游关联违法犯罪,形成以电信网络诈骗为中心的周边系列犯罪产业链,恶化了社会治安形势,影响了社会和谐稳定,社会危害性更大。(3)需加大打击力度。正是基于上述特征,对电信网络诈骗犯罪需要依法从严打击。《电信网络诈骗意见》提出电信网络诈骗实行全国统一数额标准和数额幅度底线标准,规定了十种从重处罚情形,并限制非监禁刑适用,充分体现了依法从严打击电信网络诈骗犯罪的方针。
3.将“针对不特定多数人实施诈骗”作为电信网络诈骗的行为要件,具有规范性出处。
2011年,最高法、最高检出台的《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第(一)项规定,“通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息对不特定多数人实施诈骗的”,可以酌情从严惩处;并对具备相应情节的量刑数额标准作出适当下调,对于诈骗数额难以査证的,可根据群发短信、群拔电话的数量、诈骗手段及危害等,以诈骗罪未遂论处。区别于传统的诈骗犯罪,该解释将电信网络诈骗的行为特征归纳为两个方面:一是利用发送短信、拨打电话、互联网等电信网络技术手段实施诈骗。二是针对不特定多数人实施诈骗。这里的“不特定多数人”亦可进一步细化为“不特定”和“多数人”。“不特定”是指行为人实施诈骗犯罪时没有明确特定的作案目标;“多数人”是指具有被骗可能性的人达到3人以上。
因而,行为人针对知悉其真实身份的特定人实施的诈骗犯罪,即使利用了电信、网络工具,亦不宜认定为电信网络诈骗犯罪。
二、电信网络诈骗与传统诈骗的区分
对于借助电信网络实施的诈骗犯罪,当被害人数量众多时,一般较易区分电信网络诈骗与普通诈骗。而当被害人较少时,则应综合在案因素进行判断。我们主张从以下方面着手,进行分析:
1.行为人是否向不特定人员发布了虚假信息,包括主动发布以及在别人询问时对众人发布。
行为人在即时通信群组中发布虚假信息,实施“钓鱼型”诈骗,该通信群组中的相对不特定人员即为诈骗信息受众,此类行为构成犯罪的,宜认定为电信网络诈骗。对此要调取微信聊天记录、通话记录等证据材料,核实被告人供述与被害人陈述是否一致或相互印证。
2.行为人未发布虚假信息的,是不是向不特定人员实施犯罪。
行为人通过电话、网络等手段实施远程的“背靠背”式诈骗,双方不接触、不明身份,是电信网络诈骗区别于传统诈骗的标准之一。对此要调查核实行为人与被害人是否相识,或被害人是否知悉行为人的真实身份。
3.对于行为人利用其掌握的公民个人信息通过电话、网络实施“精准诈骗”的,需调查核实其获取公民个人信息的目的,以及获取公民个人信息的手段。
行为人有目的地获取具有某类共同特征的公民个人信息后,据此“量身定做”诈骗剧本并实施;或通过购买等手段获取批量公民个人信息后,依照诈骗剧本实施的,此时诈骗受众在一定范围内仍具有不特定性,仍属于电信网络诈骗。
以上,是刑辩君对《刑事审判参考》第1320号王郊诈骗案裁判观点的整理,希望从熟悉法官裁判思维的角度,为这类案件的辩护提供清晰指引。