未能准确把握罪与非罪的界限。
涉民营企业案件中,经济纠纷与经济犯罪的界限模糊,往往表现为合同纠纷和合同诈骗难以区分。在认定合同诈骗罪的过程中,司法机关主要有以下几点误差:
1.“以非法占有为目的”认定较为宽松。我国《刑法》第224条对合同诈骗罪规定了5种情形,并明确了“以非法占有为目的”的主观要件。该条第3项规定的情形为“没有实际履行能力,以先履行小额合同或者部分履行合同的方法,诱骗对方当事人继续签订和履行合同的”。司法机关往往仅因民营企业在缔结合同时处于亏损状态就认定其没有实际履行能力,然而此种做法有失偏颇。由企业经营的特点所决定,实际履行能力本就是一个动态的变化过程,且投资的盈亏事实上受到市场经济规律的制约,司法机关仅因经营失败、未能扭转亏损状态便认定民营企业具有非法占有目的,显然是以“成王败寇”的态度对待民营企业,明显违背了收益与风险并存的市场经济规律。
2.将民事欺诈认定为刑事诈骗。根据1988年最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第68条以及刑法学界通说,民事欺诈与诈骗罪都包含“虚构事实”或者“隐瞒真相”的客观要件,而相关民事和刑事法律并未就二者的具体内涵作出解释,这导致司法机关容易根据取得财物手段的不当性将民事欺诈认定为刑事诈骗。详言之,在经济合同的签订过程中,只要行为人虚构了一定的事实或者隐瞒了一定的真相,该行为即有可能进入合同诈骗罪的视野。例如,有观点认为,只要行为人的欺骗行为使得被害人的交易目的不能实现,即使从整体上看被害人没有遭受财产损失,也应当认定行为人构成诈骗罪。然而,绝对地考察交易目的将导致任何掺杂欺骗因素的交易都可能被认定为合同诈骗罪,作为民事欺诈与刑事诈骗各自要件的虚构事实或者隐瞒真相应当在内容上存在显著差别,这是刑法的公正性、谦抑性以及刑罚的经济性的必然要求。如果刑法事无巨细地将所有行为均纳入规制范围,显然会不当地介入市场经济领域从而限制民营企业的行动自由,将给民营企业施加过高的刑事风险负担。因此,刑法所调整的行为都应是严重侵犯社会关系的行为,作为刑事诈骗客观要件的虚构事实和隐瞒真相应当限于具有导致被害人遭受较大财产损失的危险性的行为。如果欺骗行为不具有导致被害人较大财产损失的危险,应当交由民事法律调整以彰显刑法的谦抑性。
3.未能准确区分行政违法与刑事犯罪的界限。刑法属于国家的基本法,要具有一定稳定性,如果刑法朝令夕改必然会使人民无所适从,也就根本没有刑法公正性可言。我国《刑法》中存在着大量空白罪状的罪名,需要结合前置性法律法规理解构成要件,司法机关在认定“违反国家规定”时存在两点错误倾向:第一,未能及时关注行政法律法规的变化。前置性行政法律法规因及时管理社会的需要而具有较强的变动性,这导致在行政法律法规变化较快时一些仅属于或者不再属于行政违法的行为仍会被认定为犯罪。如民营企业家张某某无罪判决案,一审法院根据1999年的政策文件认为民营企业不属于国债技改贴息资金支持范围,但是2002年其集团申报国债技改贴息项目时相关政策已经发生变化,其所申报的物流项目和信息化建设项目明确成为国家重点支持的项目。第二,对“违反国家规定”的理解较为宽泛。根据我国《刑法》第96条,“违反国家规定”是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。但是司法机关存在扩大理解“国家规定”的倾向,如一些司法机关将某些违反部门规章、地方性法规的违规经营行为或者某些未明确性质的经营活动,一概理解为法律所禁止的行为,并归入刑法非法经营罪的范围之中。
4.未能恰当划清民营企业为开展正常经营活动而给付“回扣”“好处费”行为罪与非罪的界限。我国《刑法》第393条规定“违反国家规定,给予国家工作人员以回扣、手续费,情节严重的”,构成单位行贿罪。我国《刑法》及相关司法解释尚未对“情节严重”做出明确规定,根据2000年最高人民检察院《关于行贿罪立案标准的规定》第3条,个人行贿1万元以上、单位行贿20万元以上的应予立案。2016年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》根据我国经济发展水平的变化将个人行贿的数额起点上升至3万元,“情节严重”与“情节特别严重”的数额起点也由原先的20万、100万提升至100万、500万,但是对单位行贿罪却缄口不语,这必然导致单位行贿罪的认定标准不统一且相对严格。民营企业发展正遭遇市场的冰山、融资的高山、转型的火山,为开展正常经营活动而给付回扣或者好处费的行为有时实属无奈。司法机关往往对起因目的、行贿数额、次数、时间、对象、谋利性质及用途等因素考察不全面,不当扩大入罪范围。
节选自刘宪权《涉民营企业犯罪案件的刑法适用》
涉民营企业案件中,经济纠纷与经济犯罪的界限模糊,往往表现为合同纠纷和合同诈骗难以区分。在认定合同诈骗罪的过程中,司法机关主要有以下几点误差:
1.“以非法占有为目的”认定较为宽松。我国《刑法》第224条对合同诈骗罪规定了5种情形,并明确了“以非法占有为目的”的主观要件。该条第3项规定的情形为“没有实际履行能力,以先履行小额合同或者部分履行合同的方法,诱骗对方当事人继续签订和履行合同的”。司法机关往往仅因民营企业在缔结合同时处于亏损状态就认定其没有实际履行能力,然而此种做法有失偏颇。由企业经营的特点所决定,实际履行能力本就是一个动态的变化过程,且投资的盈亏事实上受到市场经济规律的制约,司法机关仅因经营失败、未能扭转亏损状态便认定民营企业具有非法占有目的,显然是以“成王败寇”的态度对待民营企业,明显违背了收益与风险并存的市场经济规律。
2.将民事欺诈认定为刑事诈骗。根据1988年最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第68条以及刑法学界通说,民事欺诈与诈骗罪都包含“虚构事实”或者“隐瞒真相”的客观要件,而相关民事和刑事法律并未就二者的具体内涵作出解释,这导致司法机关容易根据取得财物手段的不当性将民事欺诈认定为刑事诈骗。详言之,在经济合同的签订过程中,只要行为人虚构了一定的事实或者隐瞒了一定的真相,该行为即有可能进入合同诈骗罪的视野。例如,有观点认为,只要行为人的欺骗行为使得被害人的交易目的不能实现,即使从整体上看被害人没有遭受财产损失,也应当认定行为人构成诈骗罪。然而,绝对地考察交易目的将导致任何掺杂欺骗因素的交易都可能被认定为合同诈骗罪,作为民事欺诈与刑事诈骗各自要件的虚构事实或者隐瞒真相应当在内容上存在显著差别,这是刑法的公正性、谦抑性以及刑罚的经济性的必然要求。如果刑法事无巨细地将所有行为均纳入规制范围,显然会不当地介入市场经济领域从而限制民营企业的行动自由,将给民营企业施加过高的刑事风险负担。因此,刑法所调整的行为都应是严重侵犯社会关系的行为,作为刑事诈骗客观要件的虚构事实和隐瞒真相应当限于具有导致被害人遭受较大财产损失的危险性的行为。如果欺骗行为不具有导致被害人较大财产损失的危险,应当交由民事法律调整以彰显刑法的谦抑性。
3.未能准确区分行政违法与刑事犯罪的界限。刑法属于国家的基本法,要具有一定稳定性,如果刑法朝令夕改必然会使人民无所适从,也就根本没有刑法公正性可言。我国《刑法》中存在着大量空白罪状的罪名,需要结合前置性法律法规理解构成要件,司法机关在认定“违反国家规定”时存在两点错误倾向:第一,未能及时关注行政法律法规的变化。前置性行政法律法规因及时管理社会的需要而具有较强的变动性,这导致在行政法律法规变化较快时一些仅属于或者不再属于行政违法的行为仍会被认定为犯罪。如民营企业家张某某无罪判决案,一审法院根据1999年的政策文件认为民营企业不属于国债技改贴息资金支持范围,但是2002年其集团申报国债技改贴息项目时相关政策已经发生变化,其所申报的物流项目和信息化建设项目明确成为国家重点支持的项目。第二,对“违反国家规定”的理解较为宽泛。根据我国《刑法》第96条,“违反国家规定”是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。但是司法机关存在扩大理解“国家规定”的倾向,如一些司法机关将某些违反部门规章、地方性法规的违规经营行为或者某些未明确性质的经营活动,一概理解为法律所禁止的行为,并归入刑法非法经营罪的范围之中。
4.未能恰当划清民营企业为开展正常经营活动而给付“回扣”“好处费”行为罪与非罪的界限。我国《刑法》第393条规定“违反国家规定,给予国家工作人员以回扣、手续费,情节严重的”,构成单位行贿罪。我国《刑法》及相关司法解释尚未对“情节严重”做出明确规定,根据2000年最高人民检察院《关于行贿罪立案标准的规定》第3条,个人行贿1万元以上、单位行贿20万元以上的应予立案。2016年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》根据我国经济发展水平的变化将个人行贿的数额起点上升至3万元,“情节严重”与“情节特别严重”的数额起点也由原先的20万、100万提升至100万、500万,但是对单位行贿罪却缄口不语,这必然导致单位行贿罪的认定标准不统一且相对严格。民营企业发展正遭遇市场的冰山、融资的高山、转型的火山,为开展正常经营活动而给付回扣或者好处费的行为有时实属无奈。司法机关往往对起因目的、行贿数额、次数、时间、对象、谋利性质及用途等因素考察不全面,不当扩大入罪范围。
节选自刘宪权《涉民营企业犯罪案件的刑法适用》