仿真枪及其枪支性能等有关枪形物品定性的鉴定问题,直接关系到走私此类物品的定性。如果走私的仿真枪经鉴定属于武器,达到数量标准的,则构成刑法第一百五十一条规定的走私武器罪;反之,如果仿真枪不能认定为武器,但偷逃应缴税额达到 5 万元以上的,则应以刑法第一百五十三条规定的走私普通货物罪定罪处罚。
一、仿真枪的鉴定应该以公安部门作出的鉴定结论为准
1.在司法实践中,中国进出口商品检验公司关于涉案货物的数量、重量、型号、产地等鉴定结论,主要作为走私普通货物案件涉案货物偷逃应缴税额认定的有效证据。
根据 2002 年《中华人民共和国海关计核涉嫌走私的货物、物品偷逃税款暂行办法》第六条、第九条的规定,在走私普通货物案件中,海关计核程序首先是由海关送核部门将涉案货物取样及其附属资料送至中国进出口商品检验公司进行鉴定,然后由海关计核部门根据该鉴定,归类后予以核税。
2.有关枪形物品是否属于仿真枪的主管机关应为公安机关,也即,对仿真枪的杀伤力是否达到法定“足以致人死亡或者丧失知觉”的标准,从而认定为枪支还是仿真枪最终应该以公安部门作出的鉴定结论为准。
《枪支管理法》第四十六条规定:“本法所称枪支,是指以火药或者压缩气体等为动力,利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质,足以致人死亡或者丧失知觉的各种枪支。”该批枪形物品也具有一定的杀伤力,也符合枪支管理法中对发射原理的描述。而枪支管理法对 “足以致人死亡或者丧失知觉”标准没有明确规定,故非专业人员难以确定该批仿真枪的杀伤力是否达到上述标准,作为专业性问题,应当由有权部门进行专门鉴定才能作为定案依据。对于仿真枪,《公安部关于认定仿真枪有关问题的通知》[公通字 {2001}90 号]作了进一步规定:凡外形、颜色与枪支管理法规定的枪支相同或近似,并且其尺寸介于枪支管理法规定的枪支尺寸的 1 /2 和 1 倍之间,但不具备枪支性能的物品,可以认定为仿真枪。
当事人或办案机关对查处的仿真枪的认定提出异议的,由地、市级 公安机关参照《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》(公通字[2001]68 号)进行鉴定;当事人或办案机关仍有异议的,由省级公安机关复检。海关总署在对深圳海关关于界定仿真武器有关问题 请示的批复,即《海关总署关于界定仿真武器有关问题的批复》[署调{2001}134 号]中规定:计量质量检测部门的结论不能作为海关认定该批塑料枪是否属仿真武器的依据,按照归口管理的要求,仿真武器的鉴定应当由公安部门作出结论,如公安部门不对此情况作出结论,则应要求公安部门对计量质量检测部门的结论作出书面意见,再以公安部门的书面意见作为认定该批塑料枪是否属仿真武器的依据并作出处理决定。
因此,对仿真枪的鉴定程序在这方面有别于其他走私普通货物、物品案件中的普通货物、物品,因为后者的通常鉴定机关为中国进出口商品检验公司,当然,对于海关计核偷逃应缴税额的依据仍应以中国进出口商品检验公司关于涉案货物的数量、重量、型号、产地等鉴定结论为准。
二、仿真枪核税依据的认定
1.本案被告人的走私行为,应属于走私普通货物罪,而非走私武器弹药罪。
法院依据广东省公安厅刑事技术鉴定中心出具的鉴定结论,认定本案走私的枪形物品系仿真枪。根据《最高人民法院关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第六款的规定,走私仿真枪的行为,应以走私普通货物、物品罪定罪。根据刑法规定,偷逃应缴税额是走私普通货物罪定罪量刑的标准,只有走私货物所偷逃的应缴税额达到一定标准的才构成犯罪。
2.本案走私仿真枪偷逃税额的核定,同样因为相关法律、法规等规定不够明确而成为需要探讨的问题。
2000 年《最高人民法院关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定:“走私货物、物品所偷逃的应缴税额,应当以走私行为案发时所适用的税则、税率、汇率和海关审定的完税价格计算,并以海关出具的证明为准。”因此,《中华人民共和国海关进出口税则》作为我国政府制定并公布的对进出口货物征收关税时适用税率的法规,计算走私普通货物偷逃应缴关税时,其对应税目和税率的适用当然应根据当时的《中华人民共和国海关进 出口税则》来确定。而在《中华人民共和国海关进出口税则》中, 仿真枪并无对应的税号,其在归类和计税上存在困惑。
经审理,法院对拱北海关将涉案仿真枪归入《中华人民共和国 海关进出口税则》中 93040000(“其他武器”)进行核税的依据予以确认。
[第 423 号]案例是全国首例针对走私仿真枪行为追究刑事责任的案件,其提出的观点成为走私仿真枪鉴定、海关归类以及偷逃应缴税额核定依据等问题的裁判指引,值得研究学习。