近日团队收到一份死刑复核改判判决，撤销了原判决的一项罪名，虽未实质改变量刑，但明确了在公诉机关未指控时，法院不可直接增加罪名，否则将有损法院中立性，且侵害被告人庭审辩论质证权利。

其实早在2013年已有先例，在人民法院案例选（2015年第1辑）苏剑宁等贩卖、运输、制造毒品、非法持有枪支案( 2012)云中法刑初字第37号中已明确：公诉机关没有指控的犯罪，法院不能增加罪名定罪处罚。

    1．法院直接增加新的罪名有悖于现代刑事诉讼不告不理的基本原则。诉讼是以诉为前提的，先有诉，才会有讼，不告不理是诉讼的一般原理。而在公诉案件中，这个原理就表现为刑事审判权要以公诉权为前提。刑事审判权说到底是一种裁判权，它的显著特征是其具有被动性，即坚持不告不理原则，无起诉即无审判。公诉案件只有经过检察院提起公诉人民法院才能审判，自诉案件只有被害人一方提起自诉人民法院才能审理。本案中，如果公诉机关不对被告人贩卖毒品事实、被告人梁嘉欣非法持有枪支事实变更起诉，那么法院就要对此部分事实因没有提起公诉而不予审理。

    2．法院直接增加新的罪名超越了刑事审判权行使的范围。在现代刑事诉讼中，公诉权的基本功能之一是设定刑事审判权行使的范围。公诉机关提起公诉的案件，只要符合法定条件，审判机关就必须启动刑事审判权来对被告人进行审判。同时，公诉权对审判权又具有制约作用。审判机关只能就公诉机关所指控的犯罪对被告人进行审判，超出了指控的范围，刑事审判权的行使就失去了前提。人民法院在开庭审判的时候，其审理和判决的标的都应当是起诉书中所指控的被告人的犯罪事实。这一点，可以从以下法律、司法解释的规定得到佐证：第一，按照《刑事诉讼法》第一百八十六条的规定，法庭调查应当围绕起诉书所指控的犯罪进行。第二，《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》第二百四十一条第（二）项规定，起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与人民法院审理认定的罪名不一致的，应当作出有罪判决。第三，《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》第二百四十三条、《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第四百六十条均有规定，人民法院在审判期间，发现新的事实可能影响定罪的，可以建议人民检察院补充或者变更起诉；人民检察院不同意或者在七日内未回复意见的，人民法院应当就起诉指控的犯罪事实，依照《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》第二百四十一条的规定依法作出判决、裁定。意味着审判活动所专注的并不是被告人的行为是否符合起诉书所记载的法律评价和认定的罪名，而是案件的事实是否清楚、证据是否充分、是否符合《刑法》分则某一犯罪构成。换言之，法院改变罪名并非对起诉书指控的事实进行改变。就本案来讲，如公诉机关不变更起诉，法院应当只审查云检刑诉[ 2012]35号起诉书指控的犯罪事实，就该犯罪事实认为起诉罪名与认定的罪名不一致时可以改变罪名作出判决，但是不应当审查未起诉的犯罪事实而定罪量刑。本案在经过法院建议公诉机关变更起诉后对全案作出判决，程序完全符合法律规定。

    3．法院直接增加新的罪名有悖于现代刑事诉讼控审分离的基本原则。一般说来，控诉活动的主要动机在于惩罚犯罪，要实现保障人权的目的，就必然要求控诉与审判分离，由一个独立于控诉主体的审判机关以客观、公正的诉讼立场查明案件事实，准确作出裁判。人民法院只能依法行使审判权，不能越位去代替检察院行使控诉职能。

4．法院追加罪名违背了被告人有权获得辩护和审判公开原则。刑事审判权的行使如果超出了公诉权所设定的范围，被告人及其辩护人就无法为被告人的权利进行辩护，这就在客观上剥夺了被告人的辩护权，从而使被告人在刑事诉讼中陷入极为不利的地位。本案中，公诉机关变更起诉后，对新的事实开庭审理，控辩双方就新的事实及罪名充分发表意见，很好地体现了公开审判原则，完全符合刑事诉讼的法定程序。

在2017年，广东省高院再次确认了这一规则：法院在审理案件过程中发现被告人还有新的犯罪事实，但检察院未起诉的，审理法院可以建议检察院补充或者变更起诉;检察院不同意的，法院应当就起诉指控的犯罪事实作出判决或者裁定，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，可以变更起诉罪名，但不能在起诉范围之外增加被告人的罪名并对被告人量刑。主要理由如下：

1.从审判模式层面看，有违法院中立地位。法院是被动受案，不是主动追求案件;公安机关是发现犯罪，主动侦查;检察院是负有公诉及监督职责的司法机关，监督即具有对犯罪行为纠正的主动性;而法院是审判机关，为了保证审判的公正性，一般法院对案件不告不理，也即不主动审理案件。刑事审判中公诉案件一律由检察院审查决定，自检察院起诉至法院后，法院才开始立案;自诉案件则必须由自诉人向法院起诉才能引起案件的受理。如果法院主动寻求审理案件，容易产生隧道视觉的效应，则不可避免地形成先入为主的主观意识，对案件难以作出公正的处理。因此在诉讼过程中，设计了控、辩相对平衡，并以审判为中心的庭审模式，公诉机关与被告人、辩护人针对事实与证据进行指控与答辩，法院居中裁判，这样可以尽可能平衡控辩双方的力量，限制公权力，保障被告人人权及合法的诉讼权利。

2.从法律层面上看，审判机关认定罪名与公诉机关不一致的情况如何处理，《中华人民共和国刑事诉讼法》未作出明确的规定。最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第二百四十一条第二款第二项对此种情况规定：应当按照审理认定的罪名作出有罪判决;但在程序中又规定：人民法院应当在判决前听取控辩双方的意见，保障被告人、辩护人充分行使辩护权。必要时，可以重新开庭，组织控辩双方围绕被告人的行为构成何罪进行辩论。由此可以看出，最高人民法院认为审判机关可以改变公诉机关指控的罪名，但在程序上又作了一些限制，即为了保障被告人及辩护人的辩护权，必须引导控辩双方互辩，在作出判决前听取控辩双方的意见。该条司法解释，也是审判机关可以按审理认定的事实与罪名来判决，改变起诉罪名的法律依据。但是改变是否包括增加罪名呢?即A变为B，还是A变为B和C，或是A变为A和B，没有明确规定。通常来看，罪名的变更，是基于同一犯罪事实的不同认识，公诉机关与审判机关产生分歧;一般是犯罪构成特别相似的两种罪名，如故意杀人还是故意伤害，抢劫还是绑架，非法持有毒品还是贩卖毒品等。而增加新的罪名，意味着有新的犯罪事实，超出了检察机关起诉范围。

该司法解释第二百四十三条规定：“审判期间，人民法院发现新的犯罪事实，可能影响定罪的，可以建议人民检察院补充或者变更起诉;人民检察院不同意或者在七日内未回复意见的，人民法院应当就起诉指控的犯罪事实，依照本解释第二百四十一条的规定作出判决、裁定”。该条解释中新的犯罪事实，在实践中有两种情况，一种是起诉书中没有涉及，但法院在审理时另行发现被告人有其他犯罪。对于这种情况，意见比较一致，法院需按程序建议检察院补充起诉或者变更起诉，如果检察院不同意、也不起诉，则法院不能审理。另一种是检察院在起诉书中已认定有事实并予以描述该行为，但未按犯罪来认定罪名。这种情况如何处理又有不同认识，即存在可以增加罪名与不可以增加罪名的分歧。

根据最高法院刑诉法的解释第二百四十三条的内容来分析，可以推断出如下意思：首先，法院建议检察院补充或者变更起诉的，检察院不同意或者七日内未回复，即可以认为检察院不同意追加起诉新罪，那么法院应当就起诉指控的范围来审理，即审理内容只能是检察院起诉指控的犯罪事实，并不是法院自己审理发现或认定的犯罪事实，即使起诉书中有其他犯罪的事实描述，但没有指控相应罪名，审理也不能超出指控范围。其次，在作出裁判时要依照该解释第二百四十一条的规定，但纵观第二百四十一条三款九项全部内容，只有第二款第二项是改变罪名的条款，该款、项并不涉及新发现的犯罪事实与罪名，而其他条、款、项均不涉及检察院起诉外的事实与罪名。退一步来讲，如果法院在检察院不同意补充或变更起诉的情况下，直接审理新事实并增加被告人的量刑，那本条征求检察院意见则显得画蛇添足，没有必要。所以从这两个条款(第二百四十三条、二百四十一条)可以推定法院即使发现检察院起诉书中有漏罪的现象，也不能在检察院没有起诉的情况下主动审理并增加对被告人的定罪与量刑。　

3.从法理及司法实践层面看，刑法的谦抑性原则已得到共识，在程序法中也一直有体现。比如法院审理案件范围受限，不能自行主动惩罚犯罪。刑事案件一审时法院不能对没有起诉来源的案件主动立案;二审案件法院审理案件时遵循上诉不加刑的原则，即除了检察院抗诉或者自诉人上诉的案件外，法院二审不得加重被告人的刑罚;对于发回重审的案件，除有新的犯罪事实，检察院补充起诉的以外，原审法院也不得加重被告人的刑罚;再审案件，除检察院抗诉的以外，法院一般不得加重原审被告人的刑罚。再审决定书或者抗诉书只针对部分原审被告人的，不得加重其他同案原审被告人的刑罚。这些规定，都体现出一个特点，即法院审理案件的被动性，即便发现被告人有漏罪或量刑过轻，一般只能纠重而不能纠轻，二审限于一审，再审限于原审，而一审限于指控范围亦是符合法理要求，所以法院对被告人的审理应在检察院的起诉范围之内，法院可以在这个范围内对检察院起诉的罪名做一些调整，但不能增加事实与罪名，更不能就增加的罪名对被告人恪以刑罚。

在司法实践中，如果法院在检察院起诉的范围之外，可以增加罪名并对被告人恪以刑罚，也难以解决一些实际问题，如增加罪名的数量以几个为限，是否法院发现被告人有多起犯罪事实，都可以不经检察院起诉，直接判决。又如检察院起诉了一个轻罪，法院审理过程中发现被告人另犯有重罪，检察院拒绝补充起诉，法院是否可以直接以新发现的重罪对被告人审理及量刑，这些问题都值得商榷。结合本起案件，一审庭审辩论时公诉人与辩护人、被告人均在同一战线，站在了辩方的角度，控、辩双方的对立实质并不存在，而审判人员主动要求增加罪名，实质上又扮演了控方的角色，具有既是裁判者，又是运动员的双重身份，合议庭合议时难免带有先入为主的主观特性，容易从有罪证据考虑，自然打破了控、辩、审的庭审平衡，居中裁判便无从谈起。