1. 单位的临时工能否构成职务侵占罪？【235】【452】
根据刑法第二百七十一条第一款的规定，公司、企业或者其他单位的人员利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有的，构成职务侵占罪。对于临时工能否以职务侵占罪定罪处罚，目前在理论上和实践中存在分歧。按照刑法第二百七十一条第一款的规定，职务侵占罪的主体是公司、企业或者其他单位的人员。在我国社会的现实经济生活中，“公司、企业或者其他单位的人员”，一般包括正式职工、合同工和临时工三种成分。是否构成职务侵占罪，关键在于公司、企业或者其他单位人员非法占有单位财物(包括单位管理、使用、运输中的其他单位财产和私人财产)是否利用了职务上的便利，而不是行为人在单位的“身份”。单位正式职工作案，没有利用职务便利的，依法不能定职务侵占罪；即使是临时工，有职务上的便利，并利用职务上的便利非法占有单位财物的，也应当认定属于职务侵占行为。
刑法第二百七十一条第一款关于职务侵占罪的规定，并没有对单位工作人员的成分作出划分，并未将临时工排除在职务侵占罪的犯罪主体之外。认定是否具有职务上的便利，不能以行为人是正式工、合同工还是临时工为划分标准，而应当从其所在的岗位和所担负的工作上看其有无主管、管理或者经手单位财物的职责。只要经公司、企业或者其他单位聘用，并赋予其主管、管理或者经手本单位财物的权力，无论是正式职工还是合同工或者临时工，都可以成为职务侵占罪的犯罪主体。
2. 如何区分盗窃罪和职务侵占罪？【246】
盗窃罪与职务侵占罪的区别，一般地讲，有以下三个方面：
1．盗窃罪是一般主体，职务侵占罪的主体则必须是公司、企业或其他单位的人员，即特殊主体；2．盗窃不是利用职务便利，职务侵占罪必须是利用经手、管理财物的职务上的便利而不是工作上的便利；3．侵犯的对象不同，盗窃罪非法占有的对象可以是任何公私财物，而职务侵占罪侵占的对象只限于本单位的财物并且是本人经手、管理的财物。举例而言，某单位会计拥有经手、管理本单位某项财物的职权，如其利用该职权将其本人经手、管理的财物窃为己有，即是利用职务之便窃取本单位财物，应构成职务侵占罪(如该会计同时还是国家工作人员，则可能构成贪污罪)而非盗窃罪。相反，该会计如利用其工作所提供的便利条件，窃取其他同事经手、管理的财物或窃取不属于其直接经手、管理的其他单位财物，或者该会计的其他同事利用某种工作机会窃取该会计经手、管理的某项财物，就不属于利用职务之便，而仅是利用一般的工作之便，应构成盗窃罪而非职务侵占罪。可见，明辨职务之便还是一般的工作之便，在把握单位内部人窃取本单位财物行为的准确定性上具有重要意义。
3. 利用职务之便盗卖单位游戏“武器装备”的行为如何定罪处罚？【461】
(一)虚拟财产可以成为刑法保护的对象
网络游戏虽为新兴事物，但发展迅猛，已成为我国当前互联网最具发展前景的朝阳产业。随着虚拟世界的产生与发展，相关法律问题层出不穷，由于相关法律规制相对空白、模糊、滞后，理论和实务界对有关法律问题的争议相当大，其中尤以虚拟财产为典型。
“网络虚拟财产”一般指网民、游戏玩家在网络游戏中的账号积累的“装备”、“货币”、“宠物”等“财产”，这些所谓的“装备”和“武器”以及如腾讯 Q 币、新浪 u 币等虚拟货币实际是特定形式表现出来的一组数据，这些数据一旦脱离特定的网络游戏环境，将失去其意义。但它是游戏玩家投入了一定时间、金钱、精力积累取得的，在某种程度上，应算是一种劳动所得。而对玩家来说具有使用价值，这种价值看似无形，但它可以转让，转让时具有一定的市场价格。因此，它还具有交换价值，能够体现为现实中的一定财产价值。所以虚拟财产已经具备了商品的一般属性，寻求法律保护是合理的。近年来，随着互联网用户的激增，少数不法分子利用互联网，大肆进行盗窃、诈骗等侵犯网络虚拟财产的犯罪，给公私财产造成很大的损失，这种犯罪手段往往较为隐蔽，不易查获，其社会危害性也较大，仅通过民事或行政处罚手段尚难以遏制日益猖獗的网络犯罪活动，需要动用刑法手段进行惩处。对对此，2000 年 12 月 28 日《全国人大常委会关于维护互联网安全的决定》第四条就明确规定：“为了保护个人、法人和其他组织的人身、财产等合法权利，对有下列行为之一，构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任：(一)利用互联网侮辱他人或者捏造事实诽谤他人；(二)非法截获、篡改、删除他人电子邮件或者其他数据资料，侵犯公民通信自由和通信秘密；(三)利用互联网进行盗窃、诈骗、敲诈勒索。”
(二)利用职务便利盗卖游戏“武器、装备”的行为构成职务侵占罪
这种行为如何定罪，有侵犯著作权罪、破坏计算机信息系统罪、非法经营罪、侵犯商业秘密罪、诈骗罪、职务侵占罪六种不同意见。法院最终认为：被告人王一辉作为上海盛大网络发展有限公司游戏项目管理中心运维部副经理，负有维护服务器、游戏软件，更新游戏环境内容等职责，其拥有的数据修改权是其职务直接赋予的权利，因此王一辉的行为符合“利用职务上的便利”这一构成要件。盛大公司通过许可取得了“热血传奇”游戏在一定时间内的独家运营权，在此期间，盛大公司对游戏“武器、装备”享有所有权和处分权，因而王一辉非法侵占的游戏“武器、装备”属于盛大公司所有。这些游戏“武器、装备”本质上属于盛大公司通过购买获得的智力成果，虽然盛大公司没有单独出售“武器、装备”的业务内容，但玩家要获得有关不同级别的“武器、装备”一般只能通过不断投人时间、精力、上网费、点卡费等成本进行持续参与游戏才能获得，因此盛大公司作为独家运营商没有采取直接销售“武器、装备”的赢利方式正是看重了通过吸引玩家持续参与网络游戏来“无偿获取”这些
“武器、装备”的赢利方式要比直接销售“武器、装备”的方式更能实现经济利益的最大化，因而盛大公司所合法拥有的这些游戏“武器、装备”是独家经营该网络游戏能够给其带来巨大经济收益的直接因素，如果这些游戏“武器、装备”被盗卖，盛大公司的财产权益必然会受到侵害，在此意义上，这些游戏“武器、装备”因具备了可以为盛大公司带来巨大经济收益的性质，与传统财产没有本质上的差别，可以视为盛大公司独有的虚拟财产，应当予以全方位的法律保护。综上，被告人王一辉利用职务上的便利将所在单位的财产盗出后出售牟利的行为构成职务侵占罪。
4. 利用代理公司业务的职务之便将签订合同所得之财物占为己有的，应定职务侵占罪还是合同诈骗罪？【484】
被告人利用代理公司业务的职务之便将依据合法、有效的合同取得的单位财物占为己有的，应当认定为职务侵占罪。
合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采用虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取对方当事人的财物，数额较大的行为。而职务侵占罪是指以非法占有为目的，利用职务之便，采用侵吞、盗窃、骗取手段，将本单位财物非法占有己有，数额较大的行为。从本质上看，两罪都属侵财型犯罪，但在客观方面，具有明显区别：一是行为手段不同，合同诈骗罪是在签订、履行合同中利用各种典型欺骗方法，而职务侵占罪的行为手段则突出行为人利用职务上的便利；二是犯罪对象不同，合同诈骗罪的犯罪对象是合同对方当事人的财物，职务侵占罪的犯罪对象是本单位财物。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》(以下简称《规定》)为立论的基本依据。该规定第三条规定：“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取
得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任。”根据该解释，可以说明两点：一是单位直接负责的主管人员以单位名义对外签订经济合同后将取得的财物占为己有的，如果构成犯罪，应追究其刑事责任；二是单位直接负责的主管人员以单位的名义对外签订经济合同造成的后果，单位依法应当承担相应的民事责任。
5. 用工合同到期后没有续合同的情况下，原单位工作人员是否符合职务侵占罪的主体要件【516】
实践中，主管、管理、经手单位财物的通常不是一人，出于相互制约、相互监督的需要，单位财物的支配权、处置权及管理权往往由两人或两人以上共同行使。这种情况下，行为人对单位财物的管理权限仍及于职责范围的全部，其管理权能以及因该管理权所产生的便利亦不因有其他共同管理人而受到影响，其单独利用其管理职务便利窃取本单位财物的行为不影响“利用职务上的便利”的认定。
需要指出的是，盗窃方法也是职务侵占罪的侵占行为方式之一，利用职务便利采取秘密窃取方法取得本公司财物，应当认定为职务侵占罪。与贪污罪法条中明确规定“侵吞、窃取、骗取或者以其他手段”不同，刑法第二百七十一条第一款对职务侵占罪的手段没有细致规定，但并不妨碍我们得出上述结论。首先，从职务侵占罪的立法沿革分析，1988 年全国人大常委会《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》将贪污罪的主体扩大为国家工作人员、集体经济组织人员或者其他经手、管理公共财物的人员。1989 年《最高人民法院、最高人民检察院关于执行(关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定)若干问题的解答》对“其他经手、管理公共财物的人员”予以了明确，“直接从事生产、运输劳动的工人、农民、机关勤杂人员、个体劳动者、部队战士，经手管理公共财物的，如果他们所从事的仅仅是劳务，不能成为贪污罪的主体”。
1995 年，全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》中设立了职务侵占罪，将集体经济组织工作人员等人员的职务侵占行为从贪污罪中分离出来，归入职务侵占罪的范围。最高人民法院 1995年《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》，对“侵占”一词作了明确，是指行为人以侵吞、盗窃、骗取或者以其他手段非法占有本公司、企业财物的行为。1997 年刑法修订时，基本保留了《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》中的有关内容。从上述贪污罪与职务侵占罪的立法演进过程来看，立法者已将相当一部分原为贪污罪的行为划归到职务侵占罪的范围之内。两者相比，只是主体范围、客体有异，刑法对职务侵占的行为方式未加任何限制，因此，应当认为其行为方式同贪污罪一样，包括盗窃、侵吞、骗取等非法手段。其次，从职务侵占罪的罪质出发，作为侵财类犯罪，其与盗窃、诈骗等普通侵财类犯罪相比，特殊之处在于利用了职务之便，不但侵犯了单位财产权还违背了自身的职责勤勉要求，而其具体的实施手段，只要是利用了职务之便实施了侵财行为，无论是秘密窃取、还是骗取抑或其他手段均不影响其对客体侵害的认定，因此没有必要对其犯罪具体实施方法进行限制，这也是刑法第二百七十一条未对具体手段予以列举说明的原因之一。因此，职务侵占罪的侵占行为方式多种多样，可以是采取盗窃方法取得，也可以使用诈骗手段或其他方式获取，凡是能够实现将单位财物非法占为己有的方法，只要是利用了职务之便，都是职务侵占罪的行为方式。
