在合规不起诉的制度安排方面,如何选择有效的合规监管模式已经成为检察机关亟待解决的重要问题。各地检察机关设立了多种制度模式,有的采取检察机关主导下的合规监管人模式,有的采取由外部专业机构担任独立监控人的监管模式,有的则采取由行政监管部门担任考察机关的监管模式。这些合规监管模式各有其利弊得失,可以进行各自的改革探索。不过,在未来将改革经验上升为法律制度的时候,有必要通过认真评估,做出适当的模式选择。
(一)检察机关主导监管模式
检察机关主导监管模式是指检察机关与符合适用条件的企业签订刑事合规监管协议,后者制定有效的合规计划,并同意接受检察机关的监督和考察。检察机关设立刑事合规专员,该合规专员全流程参与对企业的合规监管,协助承办检察官完成对案件的审查、协议签订和监督考察等工作,并对检察官办理企业合规监管案件的过程实施内部监督。合规监管协议由检察官、刑事合规专员以检察机关的名义,与涉案企业进行签署。这种协议内容主要包括企业承担配合调查义务;企业承担赔偿被害人、缴纳罚款等补救性义务;企业制定刑事合规计划,建立可有效预防犯罪的合规管理制度;企业定期向检察机关报告合规计划的执行进度;协议考察期限以及履约或违约的法律后果,等等。
在这一模式中,检察官和刑事合规专员主导着整个合规监管工作。根据合规监管协议的要求,企业应当指派高管人员或者聘请律师等专业人员,组建合规监管小组,以便制定和改进监督合规计划。检察机关也可以根据情况,聘请有合规经验的审计、会计、税务等专业人员作为外部监管人,协助企业制定合规计划,并监督合规计划的执行。可见,企业无论是组建合规监管小组,还是聘请外部监管人,都要在检察机关监控下实施合规监管措施,且都需要取得检察机关的同意。甚至在这些外部专业人员的薪酬支付上,检察机关都自行安排经费预算,不给涉案企业与这些外部专业人员发生利益勾连的机会,以便保证外部专业人员的独立性。
(二)独立监控人监管模式
所谓独立监控人监管模式,是指检察机关决定对涉案企业启动刑事合规程序后,责令涉案企业在合理期限内聘请独立监控人开展企业刑事合规。根据这一模式,检察机关与司法行政机关经过协商,共同确定外部监控人的名录,以备涉案企业从中聘请独立监控人。独立监控人一般由律师事务所、会计师事务所、税务师事务所等外部专业机构担任,要具有良好的诚信和市场形象,具备承担独立监督职责的专业知识和技能,拥有相关的业务经验,与案件没有利益牵连。在启动合规监管程序之后,涉案企业应提供三名独立监管人候选者名单;企业不能提供名单的,检察机关可以从独立监控人名录中选择三位候选者。检察机关经过与涉案企业进行充分协商,最终确定适合参与企业合规工作的独立监控人。独立监控人一旦被遴选出来,就要与涉案企业签署独立监控协议,协议载明独立监控人的权限、职责范围、履职方式、聘期、费用、权利义务以及违约责任等内容。独立监控人的工作报酬,一律由涉案企业支付。当然,上述协议要征得检察机关的批准。
在企业与独立监控人签署监控协议后,独立监控人应就企业合规机制进行调查,帮助企业制定合规计划,协助检察机关监督合规计划的执行,并针对其履职情况和企业执行合规计划的情况出具书面监控报告,以供检察机关在是否作出公诉决定时参考。具体而言,独立监控人的职责主要有以下几项:一是对涉案企业所在行业的情况、企业生产经营状况、违法历史、可能造成的社会影响、可替代处罚措施等进行调查,出具刑事合规调查报告,该项调查报告可以成为检察机关是否作出附条件不起诉决定的依据。二是协助涉案企业提出有效的书面合规计划,合规计划主要包括拟采取的补救挽损措施;拟构建的刑事合规制度,如合规管理规章、合规审查监督体系、合规风险预警机制、合规审查评估机制、违规行为上报机制、合规奖惩机制、合规文化培养体系等。三是在附条件不起诉的考验期内,独立监控人协助检察机关对涉案企业进行监督考察,督促企业执行合规计划,发现有不合规行为的,及时向检察机关报告,并督促企业加以整改。四是定期向检察机关提交企业监督考察的阶段性报告,在考验期届满之前,提交综合性监督考察报告,检察机关以此意见为参考,作出是否提起公诉的决定。
(三)行政部门监管模式
所谓行政部门监管模式,是指检察机关在审查起诉过程中,对于符合适用合规考察条件的企业,委托政府行政部门担任考察机关,对企业实施合规计划的情况进行监督考察的制度。根据这一模式,检察机关可以委托政府行政主管部门或者企业所在街道、乡镇政府部门担任考察机关;检察机关决定对涉案企业进行合规考察的,应要求涉案企业出具合规建设接受考察承诺书,并通知考察机关进行监督考察。检察机关在考察期间,应加强与考察机关的沟通联系,确实掌握涉案企业合规计划的实施情况,针对合规建设中存在的问题,及时向涉案企业提出整改意见。
在合规考察期内,考察机关应对涉案企业执行合规计划的情况进行全流程监督考察。考察机关的考察职责主要包括:督促企业切实有效地实施合规计划,要求企业聘请律师参与合规建设,对企业定期向考察机关提交的关于合规整改和实施情况的书面报告进行分析,并对进一步的合规实施作出安排。考察期届满后涉案企业应向考察机关提交书面的合规自查报告。在此报告的基础上,考察机关根据考察情况,向检察机关出具涉案企业合规考察评估报告,并提出是否提起公诉的意见。检察机关以此为参考,作出是否提起公诉的决定。
(四)合规监管模式的选择
合规监管模式的选择归根结底要确保涉案企业有效地执行合规计划,进行必要的制度整改,实现预防犯罪的目标。从这个角度讲,检察官主导监管模式具有一定的制度优势,检察官可以直接对企业进行监督考察,与企业签署合规监管协议,监控企业实施合规计划的全部流程。独立监管人监管模式则可以借助于外部专业机构的力量,在检察机关的宏观监督下,让企业获得全流程的合规指导,保障合规监管的独立性、专业化和权威性。这有助于企业针对特有的合规风险实施行之有效的专项合规计划。相比之下,行政机关监管模式可以使检察机关获得行政监管部门的协助,以便对企业进行有针对性的合规监管。毕竟,企业所实施的犯罪一般属于“行政犯”,都是违反行政法规在先,后因情节严重才被采取刑事立案侦查措施。而行政监管部门既对企业负有监管责任,也熟悉特定领域的监管法规,所从事的合规监管活动更具有权威性。针对企业涉嫌实施的相关犯罪行为,承担诸如税务、市场监管、证券监督管理、海关、环境保护等领域监管职责的行政机关有能力对企业展开有效的合规监管,制定专业化的合规指引,展开基于风险的合规评估活动。
但是,合规监管模式的确定,还要考虑合规监管的实际有效性,以及相关成本投入和法律风险等方面的情况。从这一角度来看,上述三种监管模式也具有各自的局限性。例如,检察机关主导监管模式可能需要检察机关设立专门的合规监管机构,投入大量的人力物力和其他司法资源。但在目前检察机关办案压力越来越大的情况下,如何以有限的人才资源应对未来的合规监管工作,这将是一个非常紧迫的现实难题。与此同时,无论是建立合规机制,还是实施合规计划,都是专业性极强的公司治理工作。而仅仅依靠检察机关内部的专业人才,究竟能否胜任繁重的合规监管工作,这可能是一个令人不无疑问的问题。又如,检察机关假如采取独立监控人监管模式,引入外部的律师事务所、会计师事务所、税务师事务所等专业机构参与企业的合规监管工作,就像法院引入“破产管理人”参与破产管理那样,也会面临如何有效对外部监控人实施监管的问题。毕竟,在外部监管人从企业领取报酬的情况下,两者容易产生一定的利益勾连,尤其在企业给予或者承诺给予较大经济利益时,独立监管人能否保持合规监管的独立性,遵守基本的执业行为准则,这也是不能不令人担忧的问题。再如,检察机关委托行政机关实施合规监管,将会面临行政监管部门积极性不高、合规监管流于形式的问题。毕竟,在企业涉嫌经济犯罪的情况下,行政监管部门不再对案件行使行政调查权和行政处罚权,而检察机关与行政机关又没有行政隶属关系,检察机关如何能确保行政机关有效地开展合规监管工作呢?
如此看来,上述三种监管模式既有一定的现实合理性,也有各自的制度局限性,似乎都不是一种理想的合规监管模式。有些检察机关基于这种认识确立了行政监管和专业监管并行的监管模式,这或许是一种无奈的制度选择。在笔者看来,无论如何,检察机关亲自对涉案企业实施合规监管,这可能不是一种具有可持续性的制度安排。从西方国家从事企业合规监管的经验来看,检察机关委托或者责令企业聘请外部专业机构担任“合规监督员”或“合规协调人”,这都是行之有效的合规监管经验。但是,西方国家的监管部门经常将那些在本部门工作过的前雇员任命为合规监管人,例如将在检察机关工作过的前检察官,在转行从事律师业务后,任命为合规监管人;将在行政监管部门工作过的前雇员,后来从事会计、审计、税务等专业服务的,任命为合规协调人。这尽管有助于提升合规监管的专业化和权威化,也便于监管部门与合规监管人的工作协调,但也带来了诸如利益冲突等方面的难题。而在我国的法律制度下,检察机关确定一个合规监管人名录,引入外部专业机构担任合规监管人,固然是一个大势所趋的事情,但是,如何加强对合规监管人的监管,在保证其合规监管工作权威性和专业性的前提下,确保其监管工作的独立性,避免合规监管人与被监管企业发生过多的利益牵连,防止出现合规监管中的舞弊和不诚信问题,这将是一个亟待解决的制度难题。对于这一问题,检察机关在探索合规不起诉制度过程中,可以进行多方面的改革试验,通过大胆试错,评估改革效果,寻找一种适合我国情况的行之有效的监管方式。这将是一个需要持续探索的改革过程。
摘自《企业合规不起诉制度研究》陈瑞华
(一)检察机关主导监管模式
检察机关主导监管模式是指检察机关与符合适用条件的企业签订刑事合规监管协议,后者制定有效的合规计划,并同意接受检察机关的监督和考察。检察机关设立刑事合规专员,该合规专员全流程参与对企业的合规监管,协助承办检察官完成对案件的审查、协议签订和监督考察等工作,并对检察官办理企业合规监管案件的过程实施内部监督。合规监管协议由检察官、刑事合规专员以检察机关的名义,与涉案企业进行签署。这种协议内容主要包括企业承担配合调查义务;企业承担赔偿被害人、缴纳罚款等补救性义务;企业制定刑事合规计划,建立可有效预防犯罪的合规管理制度;企业定期向检察机关报告合规计划的执行进度;协议考察期限以及履约或违约的法律后果,等等。
在这一模式中,检察官和刑事合规专员主导着整个合规监管工作。根据合规监管协议的要求,企业应当指派高管人员或者聘请律师等专业人员,组建合规监管小组,以便制定和改进监督合规计划。检察机关也可以根据情况,聘请有合规经验的审计、会计、税务等专业人员作为外部监管人,协助企业制定合规计划,并监督合规计划的执行。可见,企业无论是组建合规监管小组,还是聘请外部监管人,都要在检察机关监控下实施合规监管措施,且都需要取得检察机关的同意。甚至在这些外部专业人员的薪酬支付上,检察机关都自行安排经费预算,不给涉案企业与这些外部专业人员发生利益勾连的机会,以便保证外部专业人员的独立性。
(二)独立监控人监管模式
所谓独立监控人监管模式,是指检察机关决定对涉案企业启动刑事合规程序后,责令涉案企业在合理期限内聘请独立监控人开展企业刑事合规。根据这一模式,检察机关与司法行政机关经过协商,共同确定外部监控人的名录,以备涉案企业从中聘请独立监控人。独立监控人一般由律师事务所、会计师事务所、税务师事务所等外部专业机构担任,要具有良好的诚信和市场形象,具备承担独立监督职责的专业知识和技能,拥有相关的业务经验,与案件没有利益牵连。在启动合规监管程序之后,涉案企业应提供三名独立监管人候选者名单;企业不能提供名单的,检察机关可以从独立监控人名录中选择三位候选者。检察机关经过与涉案企业进行充分协商,最终确定适合参与企业合规工作的独立监控人。独立监控人一旦被遴选出来,就要与涉案企业签署独立监控协议,协议载明独立监控人的权限、职责范围、履职方式、聘期、费用、权利义务以及违约责任等内容。独立监控人的工作报酬,一律由涉案企业支付。当然,上述协议要征得检察机关的批准。
在企业与独立监控人签署监控协议后,独立监控人应就企业合规机制进行调查,帮助企业制定合规计划,协助检察机关监督合规计划的执行,并针对其履职情况和企业执行合规计划的情况出具书面监控报告,以供检察机关在是否作出公诉决定时参考。具体而言,独立监控人的职责主要有以下几项:一是对涉案企业所在行业的情况、企业生产经营状况、违法历史、可能造成的社会影响、可替代处罚措施等进行调查,出具刑事合规调查报告,该项调查报告可以成为检察机关是否作出附条件不起诉决定的依据。二是协助涉案企业提出有效的书面合规计划,合规计划主要包括拟采取的补救挽损措施;拟构建的刑事合规制度,如合规管理规章、合规审查监督体系、合规风险预警机制、合规审查评估机制、违规行为上报机制、合规奖惩机制、合规文化培养体系等。三是在附条件不起诉的考验期内,独立监控人协助检察机关对涉案企业进行监督考察,督促企业执行合规计划,发现有不合规行为的,及时向检察机关报告,并督促企业加以整改。四是定期向检察机关提交企业监督考察的阶段性报告,在考验期届满之前,提交综合性监督考察报告,检察机关以此意见为参考,作出是否提起公诉的决定。
(三)行政部门监管模式
所谓行政部门监管模式,是指检察机关在审查起诉过程中,对于符合适用合规考察条件的企业,委托政府行政部门担任考察机关,对企业实施合规计划的情况进行监督考察的制度。根据这一模式,检察机关可以委托政府行政主管部门或者企业所在街道、乡镇政府部门担任考察机关;检察机关决定对涉案企业进行合规考察的,应要求涉案企业出具合规建设接受考察承诺书,并通知考察机关进行监督考察。检察机关在考察期间,应加强与考察机关的沟通联系,确实掌握涉案企业合规计划的实施情况,针对合规建设中存在的问题,及时向涉案企业提出整改意见。
在合规考察期内,考察机关应对涉案企业执行合规计划的情况进行全流程监督考察。考察机关的考察职责主要包括:督促企业切实有效地实施合规计划,要求企业聘请律师参与合规建设,对企业定期向考察机关提交的关于合规整改和实施情况的书面报告进行分析,并对进一步的合规实施作出安排。考察期届满后涉案企业应向考察机关提交书面的合规自查报告。在此报告的基础上,考察机关根据考察情况,向检察机关出具涉案企业合规考察评估报告,并提出是否提起公诉的意见。检察机关以此为参考,作出是否提起公诉的决定。
(四)合规监管模式的选择
合规监管模式的选择归根结底要确保涉案企业有效地执行合规计划,进行必要的制度整改,实现预防犯罪的目标。从这个角度讲,检察官主导监管模式具有一定的制度优势,检察官可以直接对企业进行监督考察,与企业签署合规监管协议,监控企业实施合规计划的全部流程。独立监管人监管模式则可以借助于外部专业机构的力量,在检察机关的宏观监督下,让企业获得全流程的合规指导,保障合规监管的独立性、专业化和权威性。这有助于企业针对特有的合规风险实施行之有效的专项合规计划。相比之下,行政机关监管模式可以使检察机关获得行政监管部门的协助,以便对企业进行有针对性的合规监管。毕竟,企业所实施的犯罪一般属于“行政犯”,都是违反行政法规在先,后因情节严重才被采取刑事立案侦查措施。而行政监管部门既对企业负有监管责任,也熟悉特定领域的监管法规,所从事的合规监管活动更具有权威性。针对企业涉嫌实施的相关犯罪行为,承担诸如税务、市场监管、证券监督管理、海关、环境保护等领域监管职责的行政机关有能力对企业展开有效的合规监管,制定专业化的合规指引,展开基于风险的合规评估活动。
但是,合规监管模式的确定,还要考虑合规监管的实际有效性,以及相关成本投入和法律风险等方面的情况。从这一角度来看,上述三种监管模式也具有各自的局限性。例如,检察机关主导监管模式可能需要检察机关设立专门的合规监管机构,投入大量的人力物力和其他司法资源。但在目前检察机关办案压力越来越大的情况下,如何以有限的人才资源应对未来的合规监管工作,这将是一个非常紧迫的现实难题。与此同时,无论是建立合规机制,还是实施合规计划,都是专业性极强的公司治理工作。而仅仅依靠检察机关内部的专业人才,究竟能否胜任繁重的合规监管工作,这可能是一个令人不无疑问的问题。又如,检察机关假如采取独立监控人监管模式,引入外部的律师事务所、会计师事务所、税务师事务所等专业机构参与企业的合规监管工作,就像法院引入“破产管理人”参与破产管理那样,也会面临如何有效对外部监控人实施监管的问题。毕竟,在外部监管人从企业领取报酬的情况下,两者容易产生一定的利益勾连,尤其在企业给予或者承诺给予较大经济利益时,独立监管人能否保持合规监管的独立性,遵守基本的执业行为准则,这也是不能不令人担忧的问题。再如,检察机关委托行政机关实施合规监管,将会面临行政监管部门积极性不高、合规监管流于形式的问题。毕竟,在企业涉嫌经济犯罪的情况下,行政监管部门不再对案件行使行政调查权和行政处罚权,而检察机关与行政机关又没有行政隶属关系,检察机关如何能确保行政机关有效地开展合规监管工作呢?
如此看来,上述三种监管模式既有一定的现实合理性,也有各自的制度局限性,似乎都不是一种理想的合规监管模式。有些检察机关基于这种认识确立了行政监管和专业监管并行的监管模式,这或许是一种无奈的制度选择。在笔者看来,无论如何,检察机关亲自对涉案企业实施合规监管,这可能不是一种具有可持续性的制度安排。从西方国家从事企业合规监管的经验来看,检察机关委托或者责令企业聘请外部专业机构担任“合规监督员”或“合规协调人”,这都是行之有效的合规监管经验。但是,西方国家的监管部门经常将那些在本部门工作过的前雇员任命为合规监管人,例如将在检察机关工作过的前检察官,在转行从事律师业务后,任命为合规监管人;将在行政监管部门工作过的前雇员,后来从事会计、审计、税务等专业服务的,任命为合规协调人。这尽管有助于提升合规监管的专业化和权威化,也便于监管部门与合规监管人的工作协调,但也带来了诸如利益冲突等方面的难题。而在我国的法律制度下,检察机关确定一个合规监管人名录,引入外部专业机构担任合规监管人,固然是一个大势所趋的事情,但是,如何加强对合规监管人的监管,在保证其合规监管工作权威性和专业性的前提下,确保其监管工作的独立性,避免合规监管人与被监管企业发生过多的利益牵连,防止出现合规监管中的舞弊和不诚信问题,这将是一个亟待解决的制度难题。对于这一问题,检察机关在探索合规不起诉制度过程中,可以进行多方面的改革试验,通过大胆试错,评估改革效果,寻找一种适合我国情况的行之有效的监管方式。这将是一个需要持续探索的改革过程。
摘自《企业合规不起诉制度研究》陈瑞华