一、基本案情
2011年11月,蓟县水务局(蓟县现更名为蓟州)拟在蓟县邦均镇兴建供水基础设施建设项目,并经蓟县国土资源分局批准。
2013年3月,蓟县国土资源分局向蓟县邦均镇西南道村集体及被征收土地农户征收位于蓟县邦均镇西南道村的土地10.02435亩,其中林地2.71815亩、园地7.25565亩、其他农用地0.04518亩及未利用地0.00240亩。
后邦均镇有关领导要求时任邦均镇西南道村委会主任的被告人赵某核实相关地块情况,经赵某实地核查,发现被征收土地上有坟墓59座。
2014年4月,有关单位依据相关政策对相关土地上的附着物进行计价补偿,并确定涉及邦均镇西南道村的坟墓由邦均镇西南道村委会负责迁移工作。
后赵某与时任本村会计的被告人杨某及本村村民被告人王某商议,将上述59座坟墓迁移至本村已有多处坟墓的北山上。迁移期间,赵某、王某、杨某以统一规划北山等理由为由,未经本村民主议定程序及有关部门批准,违反土地管理法规,擅自在本村北山上修筑道路及修建墓地,以用于上述迁移坟墓等为由修建89座墓穴。
赵某、杨某、王某经商议后,以统一规划为由,擅自决定并以村委会名义将公墓周边山地以一分地一万元的价格向村民发包,以作为墓地使用。
除部分地块系由村民承包后自行平整外,其余地块由三人以村委会名义雇用挖掘机、装载机等进行平整,并根据村民所选地块用石头垒成围墙后发包给村民,收取相应的机械使用费。
经赵某安排,杨某具体负责收取承包费及机械施工费,王某负责测量并确定各户的墓地边界。2015年12月,本案因本村村民举报而案发,后经天津市蓟州林业勘查设计院鉴定,在扣除原有未施工的老坟地等以外,确定毁占用地面积43.9亩,其中经济林41.3亩。
二、主要问题
对于基于法令行为而引发的犯罪行为应如何定性?
三、裁判理由
基于法令行为而引发的犯罪行为的定性
本案的非法占用农用地面积,系依据鉴定机构天津市蓟州林业勘察设计院出具的鉴定意见,结合被告人王某的供述、证人夏某某、张某某的证言及对卫星云图照片的指认,涉案时间前后的卫星云图照片及其他证据综合予以认定。
但被告人及其辩护人均提出,其中为迁移被征用土地上59座坟墓而修建的公益性墓地部分应当从非法占用农用地的面积中予以扣除。这就涉及到对基于法令行为而引发的犯罪行为定性问题的探讨。
法令行为是指基于成文法律、法令、法规的规定,作为行使权利或者承担义务所实施的行为,由于法令行为是法律本身所允许乃至鼓励的、形成法秩序的一部分行为,因此具有违法的阻却性。
本案中,因蓟州区水务局邦均镇基础设施建设需要征用西南道村土地,该土地上有老坟墓59座,需要迁移,镇政府遂责令西南道村村委会负责迁坟事宜并支付了安置补偿金。
被告人赵某作为村委会主任,按照上级政府要求迁移坟墓的命令,经与被告人杨某、王某商议,决定并修建了公益性墓地,确系基于法令行为而引发实施的行为。
但是法令行为的实施应当按照法律的规定,履行法定的程序,才能够阻却违法。依照相关法律规定,修建公益性墓地除需要经过村民民主议定程序外,还需规划、土地行政部门出具的选址意见书、建设项目用地预审报告,经乡镇人民政府和区县民政部门审查同意后,报市民政部门备案,还需到区审批局办理审批手续。
赵某与王某、杨某在明知修建公墓需要审批的情况下,未履行上报审批手续,擅自决定修建公墓。
其行为虽因执行上级命令而引起,但违反了相关法律规定,仍应对其行为承担相应的刑事责任。故修建公墓所占用的面积不应从三被告人非法占用农用地面积中扣除。
但法院考虑到本案确属事出有因,从犯罪动机来看,确系因执行上级的命令而引起,因此在量刑时予以酌情从轻。
摘自:《刑事审判参考:125集》